Czy wolno powiedzieć (napisać) tylko to, o czym da się udowodnić, że jest to prawdą?

A propos procesu Kaczyński kontra Wałęsa 

„Wszystko, co powiedziałem, polega na prawdzie. Natomiast nie wszystko, co (jest) prawdą, można udowodnić. Ja zawsze sądziłem kiedyś, że sąd jest po to właśnie, żeby stwierdzać prawdę, kłamstwa, a tu się okazuje, że nie. Sąd chce dowodów, dowodów takich oczywistych, a nie czy to prawda, czy to nieprawda, to go nie interesuje. W tej koncepcji jest trudno cokolwiek udowodnić”. Te słowa wypowiedział Lech Wałęsa pod adresem sędzi Sądu Okręgowego w Gdańsku Weroniki Klawon, która uznała, że naruszył on dobra osobiste Jarosława Kaczyńskiego, wypowiadając i publikując m.in. na Facebooku stwierdzenia, z których wynikało, iż „Jarosław Kaczyński podczas lotu samolotu z polską delegacją do Smoleńska, mając świadomość nieodpowiednich warunków pogodowych, kierując się brawurą, wydał polecenie, nakazał lądowanie, czym doprowadził do katastrofy lotniczej w dniu 10 kwietnia 2010 r.”. Wałęsa zgodnie z wyrokiem został zobowiązany do złożenia następującego oświadczenia: „Przepraszam pana Jarosława Kaczyńskiego za to, że w moich wypowiedziach publicznych w okresie od kwietnia 2015 do maja 2017 roku sformułowałem wobec niego zarzuty, że Jarosław Kaczyński mając świadomość nieodpowiednich pogodowych panujących podczas lotu polskiej delegacji do Smoleńska wydał polecenie nakazania lądowania samolotu, czym doprowadził do katastrofy lotniczej 10 kwietnia 2010 roku, a swoimi późniejszymi działaniami zmierzał do przerzucenia odpowiedzialności za katastrofę smoleńską na inne osoby. Tymi słowami naruszyłem dobre imię i godność osobistą pana Jarosława Kaczyńskiego. Lech Wałęsa”. Przeprosiny mają zostać wystosowane w formie listu do prezesa PiS, a także opublikowane na profilu b. prezydenta na Facebooku, jak również w radiu TOK FM, tygodniku "Newsweek" oraz na portalu gazeta.pl.  

Wałęsa, jak już zostało na wstępie wspomniane, upiera się przy twierdzeniu, że to co stwierdził na temat Jarosława Kaczyńskiego, jest prawdą – choć zgoda, że niemożliwą do udowodnienia. Zapowiedział też apelację i możliwe odwołanie do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu.

Co jednak było o obiektywną prawdą w sprawie, która była (i jest nadal – biorąc pod uwagę nieprawomocność wyroku i praktycznie pewną apelację) przedmiotem sporu w procesie Kaczyński versus Wałęsa? To, prawdę mówiąc, pytanie retoryczne – ze względów dla każdego chyba oczywistych, nie znam na nie odpowiedzi. Nie mogę więc stwierdzić, że Wałęsa napisał na swym facebookowym profilu prawdę, kiedy stwierdził, że Jarosław Kaczyński poprzez swą rozmowę telefoniczną z bratem Lechem i powiedzenie w niej, że samolot powinien lądować w Smoleńsku doprowadził do katastrofy, w której zginął prezydent Lech Kaczyński i 95 towarzyszących mu osób. Ale tak samo nie mogę stwierdzić, że to, co napisał Wałęsa, rzeczywistej prawdzie nie odpowiadało. I nikt tego nie może w sposób tak naprawdę pewny stwierdzić - poza samym Jarosławem Kaczyńskim, w którego interesie nie leżałoby oczywiście ujawnianie obiektywnej prawdy w tej kwestii, jeśli prawda ta miałaby o nim źle (czy raczej po prostu fatalnie) świadczyć. Ale ja nie zakładam, jaka była prawda o locie 10 IV 2010 r. do Smoleńska i ewentualnej roli, jaką w ówczesnych, tragicznych wydarzeniach odegrał Jarosław Kaczyński. Do Smoleńska z Lechem Kaczyńskim nie leciałem (gdym leciał – nie pisał bym tego – chyba żebym przeżył jakimś nieprawdopodobnym cudem przeżył), nie byłem świadkiem rozmowy braci Kaczyńskich w trakcie feralnego lotu – ani tego, że rozmowie tej nie była poruszana sprawa lądowania samolotu w trudnych warunkach atmosferycznych, nie słuchałem nagrania rozmowy Kaczyńskich dokonanej rzekomo przez Amerykanów. Wiem na ten temat tyle, ile wiedzą wszyscy, którzy w miarę przynajmniej interesują się tym, co się w Polsce dzieje. Czyli – tak naprawdę – nic nie wiem.

Pomimo jednak tego, że nic nie wiem na temat tego, jaką faktycznie (i czy w ogóle) rolę odegrał Jarosław Kaczyński w locie do Smoleńska i wynikłej z tego lotu katastrofy, pozwolę sobie mimo wszystko zadać pytanie: czy Lech Wałęsa powinien być karany – choćby zmuszeniem do opublikowania przeprosin – z tego powodu, że nie był w stanie udowodnić, iż jego stwierdzenie na temat roli Jarosława Kaczyńskiego odpowiadało prawdzie? Od razu trzeba stwierdzić, że przegrana (jak na razie, przynajmniej) Wałęsy w sprawie, którą wytoczył mu Jarosław Kaczyński najprawdopodobniej była zgodna z obowiązującym w Polsce prawem. Tak to już bowiem jest, że w procesie o zniesławienie – czy to karnym (art. 212 – 213 k.k.) czy cywilnym (o „ochronę dóbr osobistych”) to oskarżony, czy też pozwany musi wykazać, że jego negatywnie świadczące o oskarżycielu prywatnym czy powodzie cywilnym stwierdzenie było prawdziwe – nie tamten, że to co oskarżony lub pozwany powiedział bądź napisał o nim, było niezgodne z prawdą. Ale czy tak być powinno? Szukając możliwej odpowiedzi na to pytanie, zgodzimy się chyba z tym, że jest rzeczą niedopuszczalną świadome mówienie czy pisanie o kimś zniesławiających go kłamstw. Ale przecież zgodzimy się chyba co do tego, że twierdzenie, którego prawdziwości jego autor nie jest w stanie (w każdym razie, w sposób zadawalający sąd) udowodnić może być zgodne z prawdą. Czy wypowiadanie takich twierdzeń powinno być karalne (choćby w formie cywilnoprawnej) po prostu z powodu niemożności udowodnienia ich prawdziwości? Zważmy na to, że takie podejście musi w niektórych przypadkach prowadzić do karania za mówienie lub pisanie prawdy, choć zgoda, że może być to prawda niemożliwa do udowodnienia w sądzie.

Jak już wspomniałem, nie wiem tego, czy Lech Wałęsa napisał prawdę o roli Jarosława Kaczyńskiego w przyczynieniu się do katastrofy smoleńskiej. W każdym razie, nie zdołał on o tym przekonać sądu – i prawdę mówiąc, nie był w stanie tego zrobić. O ile jednak trzeba się zgodzić z tym, że Wałęsa nie przedstawił pewnych, obiektywnie wszystko przesądzających dowodów na prawdziwość swego stwierdzenia, to wypada też jednak przyznać, że przedstawił on w tym względzie sensownie wyglądające poszlaki. Są one zapewne znane każdemu czytającemu ten tekst, dla porządku przypomnijmy je jednak: otóż Wałęsa stwierdził przede wszystkim, że podczas lotów z głową państwa na pokładzie to do prezydenta należało podjęcie decyzji o lądowaniu (bądź nie lądowaniu) w jakiejś trudnej sytuacji. Zawsze kapitan pytał się w takich okolicznościach prezydenta, co robić. Mogą to potwierdzić wszyscy piloci „prezydenckiego” (czy „rządowego”) samolotu. Dalej, jest rzeczą wiadomą, że Lech Kaczyński w trudnych dla niego sprawach radził się brata, jak powinien postąpić. Wreszcie – dodajmy do tego - były powody, dla których zarówno Lech Kaczyński, jak i jego brat Jarosław mogli mieć silną motywację do tego, by samolot w Smoleńsku jednak wylądował. Planowane uroczystości w Katyniu w 70 rocznicę dokonanej tam przez NKWD zbrodni to miał być przecież de facto początek kampanii Lecha Kaczyńskiego przed mającymi odbyć za mniej więcej 3 miesiące wyborami prezydenckimi. Co by było, gdyby Tu – 154 M nie wylądował w Smoleńsku, lecz np. w Witebsku – a prezydent, którego notowania w sondażach opinii publicznej nie były wówczas wysokie – o kilka godzin spóźniłby się do Katynia? Oczywiście, posypałyby się komentarze w stylu „nawet wylądować nie potrafił” – komentatorzy i tzw. opinia publiczna nie dałyby mu życia. Prawda jest taka, że o ile z punktu widzenia bezpieczeństwa lądowanie w Smoleńsku w istniejących tam rankiem 10 kwietnia 2010 r. warunkach było rzeczą kompletnie nieodpowiedzialną, to z politycznego punktu widzenia było ono koniecznością. A w każdym razie mogło się nią jak najbardziej wydawać.

Tak więc, o ile nie da się powiedzieć, że Lech Wałęsa na pewno stwierdził prawdę na temat roli Jarosława Kaczyńskiego w przyczynieniu się do katastrofy smoleńskiej, to również trudno byłoby stwierdzić, że Wałęsa świadomie kłamał, że swe stwierdzenia wysunął w sposób nieuczciwy, bez żadnych do tego podstaw i w złej wierze. Przeciwnie, wypada stwierdzić, że Lech Wałęsa mógł jak najbardziej mówić i pisać prawdę – odnośnie tego, czy była to prawda czy też nie nie będę się wypowiadał, bo wiem na ten temat tyle, ile wie każdy interesujący się życiem publicznym Polak.

Jeśli to, co napisał na Facebooku Lech Wałęsa nie było na pewno prawdą, ale mogło nią jednak być – i ze sporym prawdopodobieństwem faktycznie było – jak do tego stanu rzecz powinien odnieść się sąd? Jak w ogóle prawo powinno traktować wysuwanie przeciwko komuś ciężkich zarzutów, których prawdziwości z jednej strony nie da się w sposób wymagany w sądzie udowodnić, a odnośnie których trudno byłoby z drugiej strony twierdzić, że są one wysuwane w sposób nieuczciwy, bez rzeczywistego przekonania o ich prawdziwości? Moim zdaniem sąd oczywiście nie powinien orzec, że Lech Wałęsa stwierdził prawdę na temat roli Jarosława Kaczyńskiego w wydarzeniach 10 IV 2010 r. – skoro Wałęsa tego w sposób bezsprzeczny nie udowodnił. Ale jak najbardziej mógłby stwierdzić, że po prostu wyraził on swoją opinię na ten temat – i że wyrażenie takiej opinii jest chronione przez prawo do wolności słowa.

Takie podejście pewnie „nie chwyciłoby” w polskim sądzie, ale już np. w sądzie amerykańskim – jak najbardziej. Warto zauważyć, że w prawie amerykańskim w następstwie wyroku Sądu Najwyższego USA w sprawie New York Times v. Sullivan z 1964 r. ukształtowała się zasada, że nawet napisanie o urzędniku publicznym (późniejszy wyrok w sprawie Curtis Publishing Co. v. Butts z 1967 r. rozciągnął tę zasadę na wszystkie „figury publiczne”) obiektywnej, udowodnionej w sądzie nieprawdy musi pozostać bezkarne, chyba, że strona pozywająca wykaże, iż zniesławiające ją stwierdzenie wypowiedziane czy opublikowane zostało ze świadomością jego fałszywości, lub co najmniej lekkomyślnym lekceważeniem jego prawdziwości lub fałszywości (rekless disregard for truth or falsity of a statement). To, trzeba powiedzieć, twarda i niewygodna dla polityków i innych „figur publicznych” zasada: wygranie przez którąś z takich osób procesu o zniesławienie, choć nie po prostu niemożliwe, jest jednak bardzo trudne. Czy jednak mniej liberalne podejście, takie, jakie istnieje np. w Polsce jest lepszą alternatywą? Próbując rozważyć ten problem warto zauważyć, że każde z możliwych w tym względzie rozwiązań ma swoje koszty. Kosztem takiego rozwiązania, jak to przyjęte w USA może być bezkarność publikowania stwierdzeń obiektywnie fałszywych, a nawet niekiedy świadomych kłamstw – o ile wytaczający proces z powodu takich stwierdzeń polityk czy inna „osoba publiczna” nie zdoła udowodnić, że stwierdzenia te były wypowiedziane co najmniej w następstwie lekkomyślnego lekceważenia ich prawdziwości lub fałszywości – tj. nie bycia wprawdzie pewnym co do tego, że są one fałszywe, ale co najmniej posiadania świadomości, że tak może być i upublicznienia tych stwierdzeń mimo takiej świadomości. Lecz z drugiej strony takie podejście, jak istniejące w Polsce, czy w czasach przed wyrokiem w sprawie New York Times v. Sullivan również w USA może mieć taką cenę, że odstrasza ono nie tylko od publikowania świadomych kłamstw, czy nawet obiektywnej, choć nieumyślnej nieprawdy (co do której można się zgodzić, że jest ona obiektywnie rzecz biorąc niepożądana), lecz także stwierdzeń jak najbardziej prawdziwych – z obawy przed tym, czy w razie wytoczenia procesu zdoła się w sądzie wykazać ich prawdziwość. Bądź faktycznego karania za takie w rzeczywistości prawdziwe, choć nie udowodnione w sposób satysfakcjonujący sąd, stwierdzenia. Co z tego jest mniejszym złem? Ja osobiście uważam, że podejście amerykańskie. W obronie tego podejścia można byłoby wysunąć szereg argumentów – zważmy np. że zajmowanie się (w sposób czynny) polityką nie jest zajęciem, do uprawiania którego ciągnie się ludzi na siłę. Jeśli ktoś świadomie decyduje się być na świeczniku publicznych wydarzeń, to tym samym godzi się z tym, że proces o zniesławienie będzie mu wygrać trudniej, niż przeciętnemu zjadaczowi chleba. To jego wybór – nikt nie musi tego robić. I warto też zauważyć, że mało co można byłoby bezpiecznie (tj. bez narażania się na przegraną w procesie sądowym) powiedzieć czy opublikować, jeśli powiedzieć czy opublikować można tylko to, czego prawdziwość jest się w stanie osobiście udowodnić w sądzie. Niech ktoś – choć zgoda, że to przykład daleki od problematyki zniesławienia – osobiście wykaże, że kiedyś naprawdę, w sposób 100% pewny, zdarzyła się np. bitwa pod Grunwaldem! Niech udowodni, że katastrofa smoleńska była wynikiem zamachu, a stali za nim Tusk i Putin! I bądźmy też minimalnie chociaż konsekwentni – jeśli ktoś uważa, że Wałęsa powinien ponieść odpowiedzialność za nieudowodnione w sposób pewny stwierdzenie o przyczynieniu się Jarosława Kaczyńskiego do katastrofy smoleńskiej, to czy nie powinien – jak implicite zasugerowała w swym wpisie na Twitterze Eliza Michalik – być zdania, że Jarosław Kaczyński powinien ponieść za krzyczenie do posłów opozycji, że zamordowali mu oni jego brata – bo przecież nie przedstawił on na to żadnych dowodów? Tak czy inaczej, uważam, że reguła, że o kimś innym (w tym o polityku czy osobie publicznej) można bezkarnie powiedzieć tylko to, odnośnie czego można udowodnić, że jest to prawda w sposób nadmierny ogranicza wolność słowa. Jak dla mnie proces Kaczyński versus Wałęsa, w którym chodziło o stwierdzenie, którego prawdziwość nie została wprawdzie w sposób pewny udowodniona, ale odnośnie którego trudno jest sądzić, że zostało sformułowane bez przekonania o jego prawdziwości i które obiektywnie rzecz biorąc mogło być jak najbardziej prawdziwe (czy było, czy też nie – nie rozstrzygam, bo wiem na ten temat tyle, co każdy inny) udowadnia w gruncie rzeczy bzdurność wspomnianej zasady, wciąż obowiązującej w Polsce w procesach czy to o zniesławienie, czy o „ochronę dóbr osobistych”. Tak czy owak, moje zdanie w tej kwestii nie jest zgodne ze zdaniem gdańskiego sądu. I nie jest też zapewne zgodne z obwiązującym obecnie w Polsce prawem (co nie znaczy, że łamie to prawo).

Zresztą, tym gorzej dla tego prawa.

• Na temat przestępstwa zniesławienia w polskim prawie karnym pisałem ponad 10 lat temu w tekście „Odpowiedzialność za zniesławienie po wyroku Trybunału Konstytucyjnego (12.05.2008): lepiej niż było, ale wciąż niezadowalająco”