Na internetowym forum „Gazety Wyborczej” umieściłem ostatnio komentarz na temat niedawnego, skazującego i prawomocnego już, wyroku w sprawie „hajlowania” członków ONR na Górze św. Anny. W komentarzu tym zadałem osobliwe, mogłoby się wydawać, pytanie: czy za określone w art. 256 par. 1 kodeksu karnego przestępstwo „publicznego propagowania faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa” nie można byłoby przypadkiem uznać noszenia wąsów podobnych do tych , jakie miał Hitler? (zob.http://forum.gazeta.pl/forum/w,65,121347231,121369472,Pytanie_w_sprawie_art_256_k_k_.html ).
Dlaczego takie pytanie przyszło mi do głowy? Otóż, Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 28 marca 2002 r. (zob.http://prawo.money.pl/orzecznictwo/sad-najwyzszy/uchwala;sn;izba;karna,ik,i,kzp,5,02,4998,orzeczenie.html ) stwierdził, że znamiona przestępstwa „publicznego propagowania faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa” wypełnia każde zachowanie polegające na publicznym prezentowaniu takiego ustroju, o ile podjęte jest w zamiarze przekonywania do niego. Za jedną z możliwych (pod warunkiem stosownej intencji) form przestępczego przedstawiania faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwowego zostało w tej uchwale uznane wystawianie na widok publiczny symboli państwa o takim ustroju, oraz wykonywanie identyfikowanych z takim ustrojem gestów.
No dobrze, ale czy prezentowanie swastyki, albo wykonywanie gestu „heil Hiteler” jest prezentowaniem tj. przedstawianiem ustroju faszystowskiego? Z pojęciem „ustrój państwa” kojarzą się raczej takie rzeczy, jak organizacja, sposób wyłaniania i kompetencje poszczególnych ogniw aparatu państwowego oraz relacje między władzą a jednostką. Określone gesty czy symbole mogą oczywiście w pewien sposób reprezentować dany ustrój – wszak każdy symbol jest „skrótem” jakiejś bardziej złożonej rzeczywistości, pojęcia lub idei, mogą też (choć nie muszą!) być prezentowane jako wyraz poparcia dla takiego ustroju, ale same w sobie ustrojem tym z pewnością nie są.
Z uchwały Sądu Najwyższego i praktyki orzeczniczej sądów niższej instancji – które (choć zdaje się nie zawsze) uznają publiczne prezentowanie gestu kojarzonego powszechnie jako faszystowskie pozdrowienie za przestępstwo z art. 256 par. 1 (do ubiegłego roku. 256) k.k. - zdaje się zatem wynikać, że aby jakieś zachowanie mogło zostać uznane za „publiczne propagowanie faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa” zachowanie to tak naprawdę nie musi polegać na publicznym prezentowaniu – czyli przedstawianiu – takiego ustroju – wystarczy, że polega na przedstawianiu jakiegoś jego charakterystycznego lub istotnego elementu, bądź czegoś, co się z takim ustrojem kojarzy. Gest wyciągnięcia wyprostowanej prawej ręki – którym pozdrawiali się członkowie partii nazistowskiej – był niewątpliwie charakterystycznym, choć bynajmniej nie najważniejszym i nie właściwym wyłącznie jemu, elementem faszystowskiego ustroju III Rzeszy, gest ten też bez wątpienia powszechnie kojarzy się z tym ustrojem. Znacznie jednak ważniejszym elementem ustroju Niemiec w latach 1933 – 1945 był Adolf Hitler, zaś nader charakterystycznym – choć zgoda, że nie najbardziej istotnym – elementem tegoż Hitlera były jego wąsy. Wąsy podobne do tych, jakie nosił Hitler mogą niektórym (a być może całkiem wielu) ludziom kojarzyć się z faszyzmem i jest też zupełnie wyobrażalne, że ktoś może nosić takie wąsy w efekcie poparcia dla faszyzmu – ba, ktoś może w ten sposób chciećpropagować faszyzm. Czy zatem noszenie wąsów a’la Hitler nie mogłoby przypadkiem zostać uznane za przestępstwo „publicznego propagowania faszystowskiego lub innego ustroju państwa”? A jeśli tak – to czy za takie przestępstwo nie można byłoby uznać prezentowania np. zdjęcia Volkswagena – garbusa (bardzo nowoczesnego w latach 30. samochodu) lub mapy zbudowanych w czasach Hitlera autostrad – zwłaszcza w zestawieniu jej z mapą współczesnych autostrad polskich? Chciałbym zauważyć, że poprzez te ostatnie działania prawdopodobnie znacznie prędzej można byłoby przekonać niektórych ludzi do zalet faszyzmu, niż poprzez prezentowanie swastyki lub wyciągnięcia w górę wyprostowanej prawej ręki (pisałem o tym w tekście, w którym odniosłem się do wcześniejszego wyroku w sprawie „hajlowania” na górze św. Anny – zob. http://bartlomiejkozlowski.pl/heil.htm).
Tych wszystkich, którzy po lekturze powyższego fragmentu mogliby się zacząć obawiać, że trafią do mamra za wygląd chciałbym uspokoić. Noszenie wąsów a’la Hitler nie jest w Polsce per se przestępstwem – podobnie, jak nie jest nim per se wciągnięcie prawej ręki w sposób przywodzący na myśl faszystowskie pozdrowienie! Aby skazać kogoś za noszenie wąsów podobnych do tych, jakie miał Hitler, sąd – przyjmując, że actus reusprzestępstwa określonego w art. 256 par. 1 k.k. może stanowić takie właśnie zachowanie – musiałby uznać, że ten ktoś nosił wąsy w zamiarze przekonywania innych do faszyzmu. W dodatku, musiałby to być zamiar bezpośredni – ze wspomnianej tu uchwały Sądu Najwyższego wynika, że inna przewidziana w naszym prawie karnym forma winy umyślnej, czyli tzw. zamiar ewentualny (który w tym przypadku polegałby na świadomości i godzeniu się z tym, że noszenie określonego kształtu wąsów może przekonywać, czy nawet po prostu zostać odebrane, jako przekonywanie, do faszyzmu) jest dla popełnienia przestępstwa z art. 256 par. 1 k.k. (w momencie wydania uchwały art. 256) niewystarczająca. Jak można udowodnić istnienie takiego zamiaru po stronie kogoś, kto nie robi nic podejrzanego oprócz tego, że nosi wywołujące pewne skojarzenia wąsy?
No dobrze – a jak można udowodnić istnienie przestępczego zamiaru propagowania faszyzmu po stronie kogoś, kto publicznie wykonuje gest, który owszem – kojarzony jest z faszyzmem – ale nie jest mimo wszystko pochodzenia faszystowskiego – i którego wykonywanie można tłumaczyć odwoływaniem się do tradycji innej, niż tradycja III Rzeszy czy nawet Włoch Mussoliniego? Prawdę mówiąc nie wiem, pewien jestem natomiast tego, że takich przypadkach, jak „hajlowanie” o wyroki wydawane pod publikę, pod wpływem panującego „klimatu politycznego”, pod naciskiem mediów jest niezwykle łatwo. Nie każdy sędzia ma odwagę podejść do problemu „hajlowania” na spokojnie i zastosować w jego przypadku choćby tylko podstawową zasadę prawa karnego in dubio, pro reo (wątpliwości tłumaczy się na korzyść oskarżonego).
Niestety, art. 256 k.k. sprzyja wydawaniu takich wyroków – mogą też na jego gruncie zapadać wyroki całkiem odmienne, bo jakiś sędzia w oparciu o swoje widzimisię może dojść przecież do wniosku, że prezentowanie gestu kojarzonego jako faszystowskie pozdrowienie nie miało na celu propagowania faszyzmu i wydać wyrok uniewinniający. Pojęcia użyte w tym przepisie są niejasne i podatne na różnorakie interpretacje. Jaki ustrój państwa jest ustrojem totalitarnym? Czy kryterium takie spełnia np. ustrój istniejący w czasach PRL? (osobiście myślę, że tak, jeśli chodzi o czasy przed tzw. odwilżą w 1956 r. i raczej nie, jeśli chodzi o czasy późniejsze). Czy ustrojem totalitarnym, którego propagowania zabrania art. 256 k.k. może być np. nieograniczona demokracja, jaką w XVIII wieku propagował Jean Jacques Rousseau? – zważmy, że w tej wizji ustrojowej nie było miejsca na pojęcie niezbywalnych i nienaruszalnych praw jednostki – lud mógłby uchwalić i prawnie wyegzekwować wszystko, włącznie z własną historią. Co może stanowić „propagowanie” takiego ustroju? Czy przypadkiem nie można byłoby za nie uznać wypowiedzianego publicznie stwierdzenia w stylu „za komuny było lepiej”? (to prawda, że jak dotąd nie było w Polsce wyroków skazujących za propagowanie komunizmu – nie ulega jednak wątpliwości, że komunizm – choć pytanie, czy w każdej postaci – jest totalitarnym ustrojem państwa, którego „propagowania” zakazuje art. 256 k.k.). Co w przypadku gestów podobnych do faszystowskiego pozdrowienia, ale mimo wszystko zauważalnie różniących sie od niego - załóżmy, że ktoś trzymałby rękę nie pod kątem ok. 45, ale np. 20 lub70 stopni, dłoń byłaby oddgięta w górę, bądź zgięta w dół, palce byłyby rozszerzone itp.? Czy sąd orzekający w sprawie prezentowania takiego gestu uznałby go za "propagowanie faszyzmu" czy nie - i czy sądy orzekające w takich sprawach (które myślę, że jak najbardziej mogą się pojawić) byłyby ze sobą zgodne? Jak duża różnica w stosunku do klasycznego faszystowskiego pozdrowienia musiałaby zachodzić, by dany gest nie został uznany za przestępstwo z art. 256 par. 1 k.k., a przy jakiej różnicy takie jego zakwalifikowanie byłoby ciągle możliwe?
Na te i im pokrewne tematy można by dywagować długo, ale dajmy sobie temu spokój. Zamiast tego, na odprężenie, proponuję lekturę satyrycznego wierszyka na temat art. 256 k.k. (zob.http://sierpowy.pl/text/210_artykul__kodeksu_karnego.html ). Jest naprawdę kapitalny!
Oczywiście, podlinkowałem ten wierszyk na swoją stronę (pod http://bartlomiejkozlowski.pl/main.htm).
