O projekcie zmiany przepisów n.t. przestępstw seksualnych krytycznie

Tekst dostępny także pod adresem http://bartlomiejkozlowski.pl/sexcrimes.htm, dalej link do wersji PDF

W Sejmie odbyło się niedawno pierwsze czytanie przedstawionego przez grupę posłanek Lewicy projektu ustawy zmieniającej niektóre przepisy kodeksu karnego dotyczące przestępstw natury seksualnej. Według tego projektu dotychczasowy tytuł rozdziału XXV k.k. – „Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajności” miałby zostać zmieniony na „Przestępstwa przeciwko autonomii seksualnej”. (1) Jeśli chodzi natomiast o przepisy dotyczące konkretnych przestępstw, to art. 197 § 1, brzmiący obecnie „Kto przemocą, groźbą bezprawną lub podstępem doprowadza inną osobę do obcowania płciowego, podlega karze pozbawienia wolności od lat 2 do 15” miałby przybrać brzmienie następujące: „Kto doprowadza inną osobę do obcowania płciowego bez wcześniejszego wyrażenia świadomej i dobrowolnej zgody przez tę osobę, podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3”. Z kolei art. 197 § 2, stanowiący obecnie, że „Jeżeli sprawca, w sposób określony w § 1, doprowadza inną osobę do poddania się innej czynności seksualnej albo wykonania takiej czynności, podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8” miałyby za określone w nim przestępstwo przewidywać karę od 2 do 10 lat więzienia, przy czym, rzecz jasna, merytoryczny zakres karalności zachowania penalizowanego przez ten przepis by się zmienił: przestępstwem nie byłoby już wyłącznie, tak jak jest to w tej chwili, doprowadzenie innej osoby do poddania się innej (niż obcowanie płciowe) czynności seksualnej przemocą, groźbą bezprawną lub podstępem, ale doprowadzenie do którejś z tych rzeczy bez wcześniejszego wyrażenia świadomej i dobrowolnej zgody przez osobę, która została doprowadzona do poddania się „innej czynności seksualnej” bądź do wykonania takiej czynności. Dalej, art. 198 k.k., który przewiduje obecnie, że „Kto, wykorzystując bezradność innej osoby lub wynikający z upośledzenia umysłowego lub choroby psychicznej brak zdolności tej osoby do rozpoznania znaczenia czynu lub pokierowania swoim postępowaniem, doprowadza ją do obcowania płciowego lub do poddania się innej czynności seksualnej albo do wykonania takiej czynności, podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8” miałby zostać podzielony na dwa paragrafy - § 1 stanowiący, że „Kto, wykorzystując bezradność innej osoby lub wynikający z upośledzenia umysłowego lub choroby psychicznej brak zdolności tej osoby do rozpoznania znaczenia czynu lub pokierowania swoim postępowaniem, doprowadza ją do obcowania płciowego, podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3”, oraz § 2, w myśl którego „Jeżeli sprawca osobę określoną w § 1 doprowadza do poddania się innej czynności seksualnej albo do wykonania takiej czynności, podlega karze pozbawienia wolności od lat 2 do 10”. Natomiast art. 199 § 1 przewidujący obecnie karę pozbawienia wolności do 3 lat dla kogoś, kto „przez nadużycie stosunku zależności lub wykorzystanie krytycznego położenia, doprowadza inną osobę do obcowania płciowego lub do poddania się innej czynności seksualnej albo do wykonania takiej czynności” miałby według projektu posłanek Lewicy przewidywać karę nie do 3 lat, ale co najmniej 3 lat więzienia – czyli inaczej mówiąc od lat 3 do 30, bo taka jest obecnie górna granica kary pozbawienia wolności (kara dożywocia jest karą szczególną) dla osoby, która „przez nadużycie stosunku zależności lub wykorzystanie krytycznego położenia, doprowadza inną osobę do obcowania płciowego”. Doprowadzenie poprzez nadużycie stosunku zależności lub wykorzystanie krytycznego położenia innej osoby do poddania się przez tę osobę innej czynności seksualnej albo do wykonania przez nią takiej czynności zgodnie z art. 199 § 2 miałoby podlegać karze więzienia od lat 2 do 10. Projekt nie przewiduje zmiany art. 199 § 3, zgodnie z którym „Karze określonej w § 2 podlega, kto obcuje płciowo z małoletnim lub dopuszcza się wobec takiej osoby innej czynności seksualnej albo doprowadza ją do poddania się takim czynnościom albo do ich wykonania, nadużywając zaufania lub udzielając w zamian korzyści majątkowej lub osobistej albo jej obietnicy” – tyle tylko, że kara za przestępstwo określone w tym przepisie wynosiłaby nie, jak to jest obecnie, od 3 miesięcy do 5 lat odsiadki (art. 199 § 2 stanowi obecnie, że „Jeżeli czyn określony w § 1 został popełniony na szkodę małoletniego, sprawca podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5”), ale od 2 do 10 lat. Przy okazji warto dodać, że projekt, o którym tu jest mowa nie przewiduje zmiany art. 197 § 3 , zgodnie z którym „Jeżeli sprawca dopuszcza się zgwałcenia: 1) wspólnie z inną osobą, 2) (uchylony) 3) wobec wstępnego, zstępnego, przysposobionego, przysposabiającego, brata lub siostry, 4) posługując się bronią palną, nożem lub innym podobnie niebezpiecznym przedmiotem lub środkiem obezwładniającym albo działając w inny sposób bezpośrednio zagrażający życiu, 5) wobec kobiety ciężarnej, 6) utrwalając obraz lub dźwięk z przebiegu czynu, podlega karze pozbawienia wolności od lat 3 do 20”, ani też art. 197 § 4, w myśl którego „Jeżeli sprawca dopuszcza się zgwałcenia wobec małoletniego poniżej lat 15 lub sprawca czynu określonego w § 1–3 działa ze szczególnym okrucieństwem lub następstwem tego czynu jest ciężki uszczerbek na zdrowiu, podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 5 albo karze dożywotniego pozbawienia wolności”, jak również art. 197 § 5, zgodnie z którym „Jeżeli następstwem czynu określonego w § 1–4 jest śmierć człowieka, sprawca podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 8 albo karze dożywotniego pozbawienia wolności”.

Jak widać na podstawie tego, co zostało tu powyżej powiedziane, posłanki Lewicy chcą zdecydowanie rozszerzyć granice określonych w kodeksie karnym przestępstw natury seksualnej i podwyższyć kary grożące za te przestępstwa. Do popełnienia przestępstw czy to doprowadzenia innej osoby do obcowania płciowego, czy też do poddania się przez nią innej czynności seksualnej względnie wykonania takiej czynności według przedstawionego przez nie projektu nie byłoby już potrzebne użycie przemocy, groźby bezprawnej (którą według art. 115 § 12 k.k. jest „zarówno groźba, o której mowa w art. 190 [art. 190 § 1 k.k. stanowi, że „Kto grozi innej osobie popełnieniem przestępstwa na jej szkodę lub na szkodę osoby dla niej najbliższej, jeżeli groźba wzbudza w osobie, do której została skierowana lub której dotyczy, uzasadnioną obawę, że będzie spełniona, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3”], jak i groźba spowodowania postępowania karnego lub innego postępowania, w którym może zostać nałożona administracyjna kara pieniężna, jak również rozgłoszenia wiadomości uwłaczającej czci zagrożonego lub jego osoby najbliższej; nie stanowi groźby zapowiedź spowodowania postępowania karnego lub innego postępowania, w którym może zostać nałożona administracyjna kara pieniężna, jeżeli ma ona jedynie na celu ochronę prawa naruszonego przestępstwem lub zachowaniem zagrożonym administracyjną karą pieniężną”) lub podstępu, lecz karalne stałoby się doprowadzenie do jednej czy też drugiej rzeczy, o ile tylko osoba doprowadzona do obcowania płciowego lub poddania się innej czynności seksualnej bądź do wykonania takiej czynności nie wyraziłaby wcześniej na jedno, czy też drugie świadomej i dobrowolnej zgody. Przestępstwo doprowadzenia innej osoby do obcowania płciowego w sposób opisany w art. 197 § 1 k.k. z – tak to można określić – ciężkiego występku, zagrożonego obecnie karą od 2 do 15 lat pozbawienia wolności, miałoby się według projektu posłanek Lewicy stać zbrodnią zagrożoną karą więzienia od 3 do 30 lat. Z kolei doprowadzenie innej osoby do poddania się innej czynności seksualnej lub do wykonania przez nią takiej czynności w sposób prawnie niedopuszczalny miałoby podlegać karze nie, jak to jest obecnie, od 6 miesięcy do 8 lat, ale od 2 do 10 lat więzienia. Doprowadzenie innej osoby do obcowania płciowego poprzez wykorzystanie bezradności tej osoby lub wynikający z upośledzenia umysłowego lub choroby psychicznej brak zdolności tej osoby do rozpoznania znaczenia czynu lub pokierowania swoim postępowaniem miałoby według wspomnianego projektu być zagrożone karą więzienia nie, jak jest to teraz, od 6 miesięcy do lat 8, ale od lat 3 do 30 – z kolei doprowadzenie w taki sposób drugiej osoby do poddania się innej czynności seksualnej bądź do wykonania takiej czynności grozić by miało nie od 6 miesięcy do 8 lat odsiadki, lecz od 2 do 10 lat. 3 lata więzienia, będące obecnie górną granicą wymiaru kary za przestępstwo doprowadzenia innej osoby do obcowania płciowego poprzez nadużycie stosunku zależności lub wykorzystanie krytycznego położenia miałyby się według projektu posłanek Lewicy stać najniższą możliwą do wymierzenia karą za takie przestępstwo, natomiast za doprowadzenie w ten sposób innej osoby do poddania się innej czynności seksualnej lub do wykonania takiej czynności miałoby grozić nie do 3, ale od 2 do 10 lat więzienia. I tyle samo – tak można wnioskować z faktu, że projekt nie przewiduje zmiany w art. 199 § 3 – groziłoby komuś, kto „obcuje płciowo z małoletnim lub dopuszcza się wobec takiej osoby innej czynności seksualnej albo doprowadza ją do poddania się takim czynnościom albo do ich wykonania, nadużywając zaufania lub udzielając w zamian korzyści majątkowej lub osobistej albo jej obietnicy”.

Krótko mówiąc, posłanki Lewicy chcą, by za przestępstwa seksualne szło się za kraty dłużej, niż dotychczas i by przestępstwami stały się zachowania do tej pory niekaralne (przynajmniej jako przestępstwa natury seksualnej) (2) – takie, jak doprowadzenie innej osoby do obcowania płciowego lub poddania się innej czynności seksualnej bądź wykonania takiej czynności bez użycia w tym celu przemocy, groźby bezprawnej, podstępu, wykorzystania bezradności innej osoby lub wynikającego z upośledzenia umysłowego lub choroby psychicznej osoby braku zdolności tej osoby do rozpoznania znaczenia czynu lub pokierowania swoim postępowaniem, a także bez nadużycia stosunku zależności lub wykorzystania krytycznego położenia, lecz mimo wszystko bez uprzedniego wyrażenia przez daną osobę świadomej i dobrowolnej zgody czy to na obcowanie płciowe, czy też na poddanie się „innej czynności seksualnej” bądź wykonanie takiej czynności.

Są to dobre pomysły? Posłanki Lewicy twierdzą – to chyba jest oczywiste – że tak. Ja jednak myślę, że na ten temat można mieć spore wątpliwości. Dlaczego? Otóż np. z takiego powodu, że pomysły zawarte w omawianym tu projekcie czynią przestępstwo z wielkiej liczby zachowań, które nagminnie zdarzają się w codziennym życiu par żyjących ze sobą w intymnych związkach i o które to zachowania nikt najczęściej nie zgłasza pretensji.

Dotyczy to zwłaszcza tzw. innych czynności seksualnych. Co oznacza to użyte w niektórych przepisach kodeksu karnego pojęcie? Otóż, generalnie rzecz biorąc oznacza ono takie czynności seksualne podjęte przez jedną osobę wobec drugiej, które nie są „obcowaniem płciowym”. Według orzecznictwa sądowego w grę wchodzą tu takie zachowania, jak dotykanie narządów płciowych, bądź pośladków drugiej osoby, albo piersi kobiety - nawet przez ubranie – jak również np. przytulenie się do drugiej osoby, bądź pocałunki. Nawet takie zachowania, jak dotknięcie innej osoby np. w ramię, w łydkę czy plecy mogą zostać uznane za inne czynności seksualne, jeżeli z kontekstu sytuacyjnego wynika, że mają one konotację seksualną - np. gdy sprawca słownie komentuje wykonywaną czynność lub ciało drugiej osoby (coś takiego wynika z artykułu Magdaleny Budyn – Kulik „INNA CZYNNOŚĆ SEKSUALNA. ANALIZA DOGMATYCZNA I PRAKTYKA ŚCIGANIA”).

Doprowadzenie innej osoby do poddania się innej, niż obcowanie płciowe czynności seksualnej bądź do wykonania takiej czynności według projektu przedstawionego przez posłanki Lewicy miałoby być przestępstwem zagrożonym karą od 2 do 10 lat więzienia – i ściganym z urzędu przez prokuratora (a nie np. na wniosek osoby pokrzywdzonej), chyba, że odbyłoby się to za wcześniej wyrażoną, świadomą i dobrowolną zgodą osoby, wobec której druga osoba dopuściła się jakiejś „innej czynności seksualnej” bądź doprowadziła ją do wykonania takiej czynności. Podoba się to komuś? Jeśli tak, to wyobraźmy sobie następującą sytuację. Jest sobie jakaś para żyjąca w intymnym związku. Załóżmy, że mężczyzna będąc sam na sam ze swoją partnerką w mieszkaniu, dotyka jej piersi, albo pośladków, czy też narządów płciowych, bądź całuje ją, lub obejmuje bez wcześniejszego zapytania się jej o to, czy może którąś z tych rzeczy zrobić.

Do takich zachowań, jak opisane powyżej, w kraju takim jak Polska każdego dnia dochodzi miliony razy. I oczywiście zachowania te najczęściej (w przypadku, gdy chodzi o zachowania między osobami żyjącymi ze sobą w intymnych związkach) nie wywołują protestu. A jeśli już – to spotykają się one co najwyżej z reakcjami typu „przestań”, „nie mam teraz ochoty”, itp. Nikt w sprawie tego rodzaju zachowań, zakładając oczywiście, że mają one miejsce między osobami żyjącymi ze sobą w związkach, w których istnieją relacje natury seksualnej, nie lata na policję i nie oskarża kogoś, kto dopuścił się jakiegoś tego rodzaju zachowania o popełnienie przestępstwa.

Lecz gdyby projekt posłanek Lewicy wszedł w życie, takie jak wspomniane powyżej zachowania formalnie rzecz biorąc stałyby się przestępstwami, zagrożonymi karą od 2 do 10 lat więzienia, czyli taką, której wykonania bez nadzwyczajnego złagodzenia wymiaru kary nie można zawiesić i co więcej ściganymi przez prokuratora ex officio. Do takiego wniosku prowadzi przede wszystkim to, że dopuszczenie się wobec drugiej osoby „innej czynności seksualnej” bądź doprowadzenie jej do wykonania takiej czynności nie byłoby przestępstwem tylko wówczas, gdyby odbyło się to za wcześniej wyrażoną świadomą i dobrowolną zgodą ze strony drugiej osoby. Użycie w art. 197 § 1 i analogicznie w art. 197 § 2 k.k. w proponowanej przez posłanki Lewicy wersji tych przepisów zwrotu „bez wcześniejszego wyrażenia świadomej i dobrowolnej zgody przez tę osobę” na czy to obcowanie płciowe, czy też jakąś „inną czynność seksualną” sugeruje, że zgoda na obcowania płciowe, bądź inną czynność seksualną ze strony drugiej osoby nie mogłaby być uznawana w sensie prawnym za kiedykolwiek domniemaną. Oznacza to zatem, że ktoś, kto chciałby dopuścić się wobec innej osoby jakiejkolwiek czynności seksualnej – takiej choćby, jak dotknięcie jej pośladków czy pocałowanie jej (w sensie pocałunku o charakterze erotycznym – nie np. pocałowania w czoło) musiałby mieć na to uprzednio wyrażoną i do tego świadomą i dobrowolną zgodę tej osoby – chyba, że chciałby popełnić przestępstwo, za które można trafić do kryminału na czas od 2 do 10 lat. (3)

Tak więc, jeśli projekt posłanek Lewicy odczytywać dosłownie, multum codziennie zdarzających się i nie wywołujących protestu – a przynajmniej jakiegoś poważnego protestu – zachowań stałoby się poważnym przestępstwem. Oczywiście, nie należy z tego wyciągać wniosku, że po ewentualnym wejściu w życie omawianego tu projektu osoby, które dotknęły np. piersi, pośladków, czy narządów płciowych swojej żony czy też partnerki, albo pocałowały ją bez wcześniejszego zapytania się o to, czy mogą którąś z tych rzeczy zrobić będą masowo trafiały do więzień. Tak oczywiście nie będzie, bo co najwyżej bardzo mało kto będzie składał donosy na policję czy też do prokuratury w sprawie tego rodzaju zachowań. Lecz sytuacje, że ktoś zostanie oskarżony i nawet skazany z powodu jakiegoś takiego zachowania są mimo wszystko możliwe. I co więcej, może chodzić o zachowania, które tak naprawdę są akceptowane przez drugą osobę.

Aby to sobie uświadomić wyobraźmy sobie następującą sytuację. Niepełnoletnia, ale mająca już ukończone 15 lat – a więc „seksualnie legalna” - dziewczyna jest w związku z chłopakiem nie aprobowanym przez jej rodziców. Rodzice dziewczyny przyłapują parę w takiej sytuacji, w której chłopak dotyka piersi, czy też pośladków dziewczyny, albo namiętnie ją całuje - za oczywiście pełną jej zgodą. Rozwścieczeni pytają się jej „i ty się na to zgodziłaś?” – na co ich zastraszona córka odpowiada, że nie. Nie mogliby odpowiednio zdeterminowani ludzie doprowadzić do skazania kogoś takiego, jak wspomniany tu hipotetyczny chłopak za przestępstwo z art. 197 § 2 k.k.? Na moje wyczucie coś takiego byłoby jak najbardziej możliwe, nawet jeśli zachowanie owego chłopaka tak naprawdę w żadnym sensie nie wyczerpywałoby znamion przestępstwa określonego w tym przepisie, gdyż miałoby miejsce za wcześniejszą, świadomie i dobrowolnie wyrażoną zgodą ze strony drugiej osoby.

O przepisie prawnym, który robi przestępstwo z zachowań, które w tych sytuacjach, w jakich faktycznie do nich najczęściej dochodzi nie są najczęściej postrzegane jako krzywdzące i szkodliwe, a który może być czasem wykorzystany do ścigania i karania osób tak naprawdę niewinnych popełnienia określonego w nim przestępstwa bez większych wątpliwości można powiedzieć to, że jest to przepis wysoce nieżyciowy. Oczywiste jest, że olbrzymia większość zachowań formalnie podpadających pod art. 197 § 2 k.k. nie będzie w praktyce ścigana, z tego prostego względu, że osoby „pokrzywdzone” takimi zachowaniami nie będą widzieć żadnego interesu w skarżeniu się na policję czy do prokuratury z powodu takich zachowań. Wejście w życie art. 197 § 2 k.k. w wersji zaproponowanej przez posłanki Lewicy może też, w przypadku osób znających prawo (większość ludzi nie ma o prawie zbyt dużego pojęcia, ale niektórzy jednak mają) prowadzić do żartobliwych tak naprawdę uwag w stylu „za to co zrobiłeś, grozi 10 lat”. Może też jednak – czasem przynajmniej – prowadzić do wytaczania procesów karnych osobom tak naprawdę niewinnym popełnienia określonego w tym przepisie przestępstwa – takim, jak wspomniany powyżej hipotetyczny chłopak, przyłapany w intymnej sytuacji ze swoją dziewczyną przez nieakceptujących go jej rodziców. A nawet do oskarżeń wyssanych kompletnie z przysłowiowego palca. W przypadku bowiem takich zachowań, które dzieją się w czterech ścianach mieszkania między dwiema osobami i które nie pozostawiają jakichkolwiek fizycznych śladów i które oczywiście nie mają też żadnych świadków oprócz osób biorących w nich udział – a takimi zachowaniami z całą pewnością byłaby olbrzymia większość zachowań stypizowanych w art. 197 § 2 k.k. w wersji tego przepisu lansowanej przez lewicowe posłanki – jedynym dowodem na popełnienie przez kogoś przestępstwa mogą być słowa osoby pokrzywdzonej, nie poparte żadnymi innymi dowodami. Zaś strona przeciwna na swą obronę też zazwyczaj nie będzie miała nic, oprócz słów. Rzecz jasna, policjant czy też prokurator może nie uwierzyć słowom kłamliwym (podobnie zresztą, jak – niekiedy przynajmniej – prawdziwym). Lecz oczywiste jest przecież to, że nie jest tak, że nigdy nie uwierzy. Z ostatecznym tego rezultatem w postaci oskarżenia i skazania niewinnego człowieka.

Czy art. 197 § 1 k.k. w wersji zaproponowanej przez posłanki Lewicy również grozi oskarżaniem i skazywaniem osób kompletnie niewinnych – czym moim zdaniem grozi art. 197 § 2? Myślę, że w nieco mniejszym stopniu. Jest bowiem dużo bardziej prawdopodobne, że zachowanie takie, jak np. stosunek seksualny odbyty z drugą osobą bez co prawda użycia przemocy, groźby bezprawnej czy też doprowadzenia do niego podstępem, lecz mimo wszystko bez wcześniejszego wyrażenia świadomej i dobrowolnej zgody przez tę osobę zostawi po sobie taki choćby ślad, jak sperma mężczyzny w pochwie kobiety, choć oczywiście może ono nie pozostawić po sobie takiego śladu – załóżmy, że mężczyzna w trakcie stosunku używał prezerwatywy.

Lecz jakkolwiek prawdopodobieństwo skazywania na podstawie art. 197 § 1 k.k. osób, które w rzeczywistości w ogóle nie dopuściły się obcowania płciowego wobec drugiej osoby wydaje mi się cokolwiek mniejsze od prawdopodobieństwa skazywania za inne czynności seksualne osób, które nie dokonały wobec innej osoby takich czynności, to chciałbym zauważyć, że wprowadzenie do kodeksu karnego przepisu o takim brzmieniu, jak proponowany przez posłanki Lewicy art. 197 § 1 może prowadzić do powstania problemów, które raczej nie występują przy obecnym sformułowaniu tego przepisu, kiedy to do popełnienia określonego w nim przestępstwa konieczne jest doprowadzenie innej osoby do obcowania płciowego przy użyciu przemocy – czyli inaczej mówiąc siły fizycznej – bądź groźby bezprawnej w rozumieniu art. 115 § 12 k.k. lub podstępu. Skąd taki mój wniosek? Otóż, według proponowanej przez posłanki Lewicy wersji art. 197 § 1 k.k. przestępstwem miałoby być doprowadzenie innej osoby do obcowania płciowego bez wcześniejszego wyrażenia świadomej i dobrowolnej zgody przez tę osobę. Aby nie można było mówić, że obcowanie płciowe z drugą osobą (i analogicznie dopuszczenie się wobec drugiej osoby jakiejś „innej czynności seksualnej”) jest przestępstwem, to ta druga osoba musi na takie zachowanie wyrazić zgodę, która jeśli ma w czysto prawnym sensie niwelować przestępczy charakter czy to obcowania płciowego, czy też dopuszczenia się wobec niej innej czynności seksualnej musi spełniać trzy warunki: musi być wyrażona przed podjęciem przez sprawcę danego zachowania, a poza tym musi być zarówno dobrowolna (nie dobrowolna zgoda nie jest oczywiście żadną zgodą), jak i świadoma.

Wszystko to jest bardzo pięknie, tyle tylko, że może się zdarzyć tak, że zgoda jakiejś osoby na obcowanie płciowe bądź inne czynności seksualne nie będzie tak naprawdę świadoma – a przynajmniej w pełni świadoma – z takiego np. powodu, że osoba ta piła alkohol bądź zażyła jakieś wpływające na jej świadomość leki. Ktoś podejmujący współżycie seksualne z osobą o której wie, że nie wyraziła ona zgody na seks w całkowicie świadomy sposób niewątpliwie popełniłby przestępstwo określone w art. 197 § 1 k.k. w wersji zaproponowanej przez posłanki Lewicy. Lecz jest możliwa przecież taka sytuacja, że ktoś uprawiający seks z taką osobą, lub dopuszczający się wobec niej innych czynności seksualnych będzie święcie przekonany o tym, że osoba ta na dane zachowanie wyraziła świadomą i dobrowolną zgodę – której tak naprawdę nie było. Co w takiej sytuacji? W kodeksie karnym jest, chciałbym zauważyć, taki oto art. 29, który mówi, że „Nie popełnia przestępstwa, kto dopuszcza się czynu zabronionego w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu, że zachodzi okoliczność wyłączająca bezprawność albo winę; jeżeli błąd sprawcy jest nieusprawiedliwiony, sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary”. To, o czym jest mowa w tym przepisie idealnie pasowałoby do np. przypadku mężczyzny uprawiającego seks z kobietą w szczerym przekonaniu, że wyraziła ona na coś takiego świadomą i dobrowolną zgodę, podczas gdy w rzeczywistości zgoda ta nie zostałaby wyrażona w sposób świadomy, czyli nie byłaby prawnie relewantna. To oczywiście dobrze, że niektórzy ludzie będą się mogli w oparciu o art. 29 k.k. bronić przed skazaniem za zachowanie, odnośnie którego w błędny, ale mimo wszystko usprawiedliwiony sposób sądzili, że jest ono prawnie dozwolone. Lecz art. 29 k.k. może być też linią obrony tych, którzy dopuścili się wobec innej osoby obcowania płciowego bądź innej czynności seksualnej bez wcześniejszego wyrażenia jakiejkolwiek zgody przez tę osobę. Bo przecież zawsze można byłoby twierdzić, że druga osoba powiedziała „tak”, albo, że było się całkowicie przekonanym, że owo „tak” zostało wypowiedziane całkowicie świadomie i dobrowolnie. Procesy o przestępstwo określonego w art. 197 § 1 czy 197 § 2 k.k. w przypadku zmiany tych przepisów w sposób proponowany przez posłanki Lewicy mogą się więc stać trudne: oparte na dowodach typu słowo przeciwko słowu i niekoniecznie łatwych do obalenia – zwłaszcza w świetle zasady rozstrzygania wątpliwości na korzyść oskarżonego – liniach obrony. Zauważy tu, że wspomniana tu linia obrony w postaci art. 29 k.k. jest dość trudno wyobrażalna w procesach o przestępstwo z art. 197 § czy też 197 § 2 k.k. przy obecnym brzmieniu tych przepisów: trudno jest sobie raczej wyobrazić, by ktoś, kto zgwałcił kobietę doprowadzając do tego fizyczną przemocą, groźbą bezprawną lub podstępem mógł się bronić przed sądem przy użyciu argumentu, że był przekonany o tym, że ofiara popełnionego przez niego przestępstwa świadomie i dobrowolnie zgodziła się na jego zachowanie. Tymczasem w procesach o doprowadzenie innej osoby do obcowania płciowego lub poddania się jakiejś „innej czynności seksualnej” bądź wykonania takiej czynności bez wcześniejszego świadomego i dobrowolnego wyrażenia zgody przez tę osobę tego rodzaju linia obrony jest absolutnie wyobrażalna i - co więcej - może okazać się całkiem częsta – być może, że przynosząc rezultaty rozczarowujące posłanki Lewicy.

Co z wymiarem kary za przestępstwa, o których jest mowa w omawianym tu projekcie? Jeśli o to chodzi, to można oczywiście uważać, że za przestępstwa te powinno grozić 10 lat więzienia, 15 lat, 30 lat czy też dożywocie. Lecz na problem, o którym tu jest mowa warto spojrzeć się z perspektywy ogólnego systemu kar przewidzianych w kodeksie karnym. Przestępstwo przewidziane w art. 197 § 1 k.k. miałoby według pomysłu posłanek Lewicy być zagrożone karą pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3, co znaczy tyle, że maksymalne kara więzienia za określone w tym przepisie przestępstwo wynosiłaby 30 lat. Można oczywiście stworzyć przepis z takimi „widełkami” wymiaru kary za określone w nim przestępstwo. Lecz mimo wszystko chciałbym zauważyć, że minimalna kara 3 lat więzienia w obecnie obowiązującej – po dokonanych przez Sejm poprzedniej kadencji – zmianach kodeksu karnego – łączy się z maksymalną karą 20 lat. Z jakiego więc powodu za popełnienie przestępstwa polegającego na doprowadzeniu innej osoby do obcowania płciowego bez wcześniejszego wyrażenia świadomej i dobrowolnej zgody przez tę osobę miałoby grozić o 10 lat więzienia więcej, niż za inne przestępstwa, za które grozi co najmniej 3 lata odsiadki? Zauważmy też przy okazji, że w kodeksie karnym jest art. 197 § 3, który stanowi, że „Jeżeli sprawca dopuszcza się zgwałcenia: 1) wspólnie z inną osobą, 2) (uchylony) 3) wobec wstępnego, zstępnego, przysposobionego, przysposabiającego, brata lub siostry, 4) posługując się bronią palną, nożem lub innym podobnie niebezpiecznym przedmiotem lub środkiem obezwładniającym albo działając w inny sposób bezpośrednio zagrażający życiu, 5) wobec kobiety ciężarnej, 6) utrwalając obraz lub dźwięk z przebiegu czynu, podlega karze pozbawienia wolności od lat 3 do 20”. Odnośnie czynów określonych w art. 197 § 3 k.k. trudno byłoby powiedzieć, że mają one charakter mniej krzywdzący dla swoich ofiar, niż doprowadzenie do obcowania płciowego bez wcześniejszego wyrażenia świadomej i dobrowolnej zgody przez drugą osobę. Lecz nie trudno jest przecież zauważyć, że czyny przewidziane w art. 197 § 3 k.k. – którego posłanki Lewicy nie proponują zmienić – są zagrożone karą niższą od tej, która według omawianego tu projektu miałaby grozić za doprowadzenie innej osoby do obcowania płciowego bez wcześniejszego wyrażenia świadomej i dobrowolnej zgody przez tę osobę. Gdyby więc kodeks karny został zmieniony tak, jak chcą tego posłanki Lewicy, to cięższe - na zdrowy rozum - przestępstwa, jakimi są niektóre kwalifikowane postacie zgwałcenia określone w art. 197 § 3 k.k. byłyby zagrożone niższym wymiarem kary, niż cokolwiek na zdrowy rozum lżejsze przestępstwo, jakim jest doprowadzenie innej osoby do obcowania płciowego bez wcześniejszego wyrażenia świadomej i dobrowolnej zgody przez tę osobę. Jak można byłoby wyjść z takiego paradoksu? Otóż, logicznie rzecz biorąc możliwe rozwiązania są dwa. Pierwszym z nich byłoby podwyższenie kary za przestępstwa określone w art. 197 § 3 k.k., tak by groziło za nie nie od 3 do 20, ale np. od 5 do 25, czy też od 5 do 30 lat więzienia. Drugim mogłoby być wyrzucenie całego art. 197 § 3 z kodeksu karnego i wrzucenie obcowania płciowego z inną osobą bez wcześniejszego wyrażenia przez nią świadomej i dobrowolnej zgody oraz zgwałcenia innej osoby (rozumianego jak doprowadzenie do obcowania płciowego z taką osobą bez zgody, o której jest miałaby być mowa w art. 197 § 1 k.k.) wspólnie z inną osobą, dokonanego wobec wstępnego, zstępnego, przysposobionego, przysposabiającego, bądź brata lub siostry, dokonanego przez kogoś posługującego się bronią palną, nożem lub innym podobnie niebezpiecznym przedmiotem lub środkiem obezwładniającym albo przez kogoś działającego w inny sposób bezpośrednio zagrażający życiu, dokonanego wobec kobiety ciężarnej lub przez kogoś utrwalającego obraz lub dźwięk z przebiegu czynu do jednego przysłowiowego „worka” w postaci art. 197 § 1 k.k. – z pozostawieniem ewentualnie zaostrzonej (odpowiednio, od 5 lat więzienia do dożywocia, i od 8 lat do dożywocia) penalizacji tylko pewnych kwalifikowanych typów zgwałcenia, takich jak zgwałcenie małoletniego poniżej lat 15, albo dokonanego ze szczególnym okrucieństwem, bądź skutkującego ciężkim uszczerbkiem na zdrowiu lub śmiercią ofiary przestępstwa. Można byłoby coś takiego zrobić? Na pewno. Lecz nie ulega chyba wątpliwości, że takie czyny jak doprowadzenie innej osoby do obcowania płciowego bez co prawda użycia przemocy, groźby bezprawnej lub podstępu, ale też bez wcześniejszego świadomego i dobrowolnego wyrażenia zgody przez tę osobę i np. doprowadzenie do obcowania płciowego przy użyciu broni palnej, noża lub innego podobnie niebezpiecznego przedmiotu lub środka obezwładniającego albo przez kogoś działającego w inny sposób bezpośrednio zagrażający życiu są czynami wyrządzającymi różną – na zdrowy rozum – krzywdę osobom poszkodowanym i mającymi rozmaity ciężar gatunkowy. Jeśli posłanki Lewicy doprowadzą do tego, że jakiekolwiek obcowanie płciowe z drugą osobą bez wcześniejszego wyrażenia świadomej i dobrowolnej zgody przez tę osobę stanie się przestępstwem zagrożonym karą od 3 do 30 lat więzienia, to trzeba się będzie zastanowić, jak karać za zagrożone niższą, niż przewidziana w proponowanej przez nie wersji art. 197 § 1 k.k. karą kwalifikowane postacie zgwałcenia określone w art. 197 § 3 k.k. Problem ten będzie moim zdaniem nie do uniknięcia, gdyż takie – przykładowo – czyny, jak gwałty dokonywane przez sprawców zastraszających swe ofiary bronią palną, nożem, czy rozbitą butelkę, bądź popełniane przez osoby działające w sposób bezpośrednio zagrażający życiu swych ofiar są czymś jakościowo odmiennym od obcowania płciowego z drugą osobą bez wcześniejszego wyrażenia przez nią świadomej i dobrowolnej zgody, ale też bez użycia przemocy, groźby bezprawnej lub podstępu. Zauważyły posłanki Lewicy istnienie takiego nie dającego się po prostu pominąć milczeniem problemu?

Z kolei przedstawione w projekcie posłanek Lewicy propozycje zmiany wymiaru kary za przestępstwa polegające na doprowadzeniu do „innej czynności seksualnej” idą do pewnego stopnia w przeciwnym kierunku. Tzn. kary za takie przestępstwa lewicowe posłanki też chcą zaostrzyć, proponując za nie kary nie od 6 miesięcy do 8 lat, czy też od od 3 miesięcy do 5 lat, ale od 2 do 10 lat więzienia. Oczywiście, nie ma nic – np. z konstytucyjnego punktu widzenia – niedopuszczalnego w takim akurat ustawieniu „widełek” zagrożenia za takie czy inne przestępstwo. Lecz chciałbym jednak mimo wszystko zauważyć, że istniejący obecnie w kodeksie karnym system „widełek” wymiaru kar jest generalnie rzecz biorąc taki, że z minimalną karą 2 lat więzienia za określone w jakimś przepisie przestępstwo związana jest maksymalna kara 12, albo 15 lat odsiadki. Rzecz jasna, można uważać, że za np. doprowadzenie innej osoby do poddanie się „innej czynności seksualnej” bez wcześniejszego wyrażenia świadomej i dobrowolnej zgody przez tę osobę powinno się siedzieć w więzieniu co najmniej 2 lata, lecz nie dłużej jednak, niż 10 lat. Ale mimo wszystko zachodzi pytanie, dlaczego posłanki Lewicy z jednej strony zaproponowały wprowadzenie do kodeksu karnego przestępstw o dolnym zagrożeniu karą 3 lat i górnym zagrożeniem karą 30 lat pozbawienia wolności – która nie występuje w innych przypadkach przestępstw zagrożonych karą o dolnej granicy 3 lat więzienia – a z drugiej za podobne – choć można twierdzić, że cokolwiek mniej ciężkie przestępstwa – zaproponowały karę o dolnej granicy 2 lat więzienia i górnej granicy 10 lat, która jest karą niższą, niż przewidziana przez kodeks karny za inne przestępstwa o takim właśnie najniższym zagrożeniu karą? Były przepisy kodeksu karnego dotyczące wymiaru kar za takie czy inne przestępstwa (które, co by nie mówić, tworzą pewien system) znane autorkom omawianego tu projektu? Na to pytanie nie mam bynajmniej gotowej odpowiedzi, choć oczywiście mam pewne podejrzenia. Tak jednak czy owak, sam fakt, że projekt ten za mniejsze, na zdrowy rozum przestępstwa – tego rodzaju, co doprowadzenie innej osoby do obcowania płciowego bez użycia przemocy, groźby bezprawnej czy podstępu, lecz jednak bez wcześnieszego wyrażenia świadomej i dobrowolnej zgody przez tę osobę przewiduje wyższą karę, niż za cięższe na zdrowy rozum przestępstwa – takie, jak gwałt dokonany przez kogoś posługującego się bronią palną, nożem lub innym podobnie niebezpiecznym narzędziem, albo dokonany przez kogoś działającego w sposób bezpośrednio niebezpieczny dla życia osoby pokrzywdzonej (projekt nie przewiduje zmiany art. 197 § 3, który za takie m.in. przestępstwo przewiduje karę od 3 do 20 lat więzienia) wskazuje na to, że projekt, o którym była tu mowa, nie jest zbyt dobrze przemyślany.

Przypisy:

1. Odnośnie proponowanej w omawianym tu projekcie zmiany tytułu rozdziału XXV kodeksu karnego z „Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajności” na „Przestępstwa przeciwko autonomii seksualnej” warto jest zauważyć, że rozdział ten przewiduje karalność pewnych zachowań, które jakkolwiek mają jakiś związek z seksualną sferą życia człowieka, to mimo wszystko nie naruszają – na zdrowy rozum – niczyjej seksualnej autonomii. Nie jest bowiem naruszeniem niczyjej autonomii seksualnej publiczne propagowanie lub pochwalanie zachowań o charakterze pedofilskim (art. 200b), ani też prezentowanie, rozpowszechnianie, posiadanie, czy też przechowywanie w celu rozpowszechniania pornografii związanej z prezentowaniem fikcyjnej, udawanej przemocy (art. 202 § 3), bądź pozorowanej – czy jak kto woli „wirtualnej” pornografii dziecięcej (tzn. takiej, która nie ukazuje prawdziwych dzieci, lecz postacie narysowane lub stworzone za pomocą technik grafiki komputerowej – art. 202 § 4b), niekoniecznie jest też naruszeniem autonomii seksualnej kazirodztwo, penalizowane przez art. 201, a także nakłanianie innej osoby do uprawiania prostytucji lub ułatwianie jej uprawiania, bądź czerpanie korzyści majątkowych z uprawiania przez inną osobę takiego procederu – o ile oczywiście w grę nie wchodzą groźby, przemoc, bądź wykorzystanie materialnego uzależnienia osoby takiej osoby od tej, która nakłania ją do uprawiania prostytucji lub czerpie z tego korzyści. Można byłoby też zadać pytanie, czy wszelkie czyny, które mogą być ścigane na podstawie art. 200 § 1, zgodnie z którym „Kto obcuje płciowo z małoletnim poniżej lat 15 lub dopuszcza się wobec takiej osoby innej czynności seksualnej lub doprowadza ją do poddania się takim czynnościom albo do ich wykonania, podlega karze pozbawienia wolności od lat 2 do 15” naruszają takie zasługujące niewątpliwie na prawną ochronę dobro, jak autonomia seksualna osób nie mających ukończonych 15 lat.

Dodam, że istniejące w kodeksie karnym zakazy dotyczące pornografii oraz publicznego propagowania lub pochwalania zachowań o charakterze pedofilskim krytykowałem w swym niedawnym tekście; zob. https://www.salon24.pl/u/kozlowski/1365299,speech-crimes-i-znikoma-szkodliwosc-spoleczna-czynu-prawnie-zabronionego-art-1-2-k-k (zakaz propagowania zachowań pedofilskich także w http://bartlomiejkozlowski.pl/pedo.htm), zakaz kazirodztwa krytykowałem w tekście sprzed kilkunastu lat, zob. http://bartlomiejkozlowski.pl/incest.htm

2. Warto zauważyć, że zachowania takie mogą być karane na podstawie art. 217 § 1 k.k., zgodnie z którym „Kto uderza człowieka lub w inny sposób narusza jego nietykalność cielesną, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku” (zgodnie z art. 217 § 3 k.k. jest to przestępstwo ścigane z oskarżenia prywatnego).

3. Oczywiście, zgoda, o której miałaby być mowa w art. §§ 1 i 2 art. 197 k.k. niekoniecznie musiałaby być zgodą wyrażoną w sposób werbalny. Choć taka byłaby na zdrowy rozum najbardziej pewna – o czym warto byłoby pamiętać, biorąc pod uwagę, że za seks z drugą osobą bez wcześniejszego wyrażenia przez tę osobę świadomej i dobrowolnej zgody zgodnie z omawianym tu projektem można byłoby trafić do więzienia na czas od 3 do 30 lat.

Dodam, że w napisanym w 2021 r. tekście https://www.salon24.pl/u/kozlowski/1122351,czy-nalezy-zmienic-prawna-definicje-gwaltu krytykowałem wcześniejszą wersję projektu zmiany przepisów kodeksu karnego dotyczących przestępstw natury seksualnej przedstawionego również przez Lewicę.