Referendum w sprawie aborcji? A dlaczego nie?

Tekst dostępny także pod adresem http://bartlomiejkozlowski.pl/abref.htm, dalej link do wersji PDF

W 1992 r. Halina Nowina – Konopka, ówczesna posłanka z ramienia nie istniejącego już dawno Zjednoczenia Chrześcijańsko – Narodowego (ZChN) powiedziała, że kwestii aborcji nie można zostawić społeczeństwu, które składa się z „przypadkowych ludzi”. Wypowiedź ta, będąca częścią rozmowy na sejmowym korytarzu odnosiła się do pomysłu ogłoszenia przez Sejm referendum w sprawie zakresu dopuszczalności aborcji (zgodnie z projektem, pod którym podpisało się 120 posłów, głównie z Sojuszu Lewicy Demokratycznej – a także z Unii Demokratycznej, Polskiego Stronnictwa Ludowego i Kongresu Liberalno – Demokratycznego pytania w tym referendum miały dotyczyć dopuszczalności aborcji w pięciu sytuacjach: 1) ze względu na zdrowie i życie kobiety; 2) gdy płód jest dotknięty ciężkimi, nieodwracalnymi wadami lub nieuleczalną chorobą; 3) gdy ciąża jest wynikiem gwałtu lub kazirodztwa; 4) ze względu na szczególnie trudną sytuację bytową, materialną lub rodzinną kobiety; 5) aborcji bez podawania konieczności powodów).

Referendum w sprawie zakresu dopuszczalności aborcji, jak wiadomo, się nie odbyło, uchwalona została natomiast ustawa o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży, która zakazała aborcji z wyjątkiem trzech przypadków: zagrożenia życia lub zdrowia kobiety ciężarnej, ciężkiego i nieodwracalnego uszkodzenia płodu, oraz ciąży powstałej w wyniku popełnienia przestępstwa – np. gwałtu lub kazirodztwa. Dodać warto, że druga ze wspomnianych powyżej przesłanek dopuszczalności aborcji została skasowana na mocy wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 X 2020 r.

Od wprowadzenia praktycznego zakazu aborcji w Polsce minęło ponad 30 lat. Obecnie „klimat” w kwestii problemu przerywania ciąży znacznie, w porównaniu z tym, co miało miejsce w latach 90-tych, czy może nawet z tym, co miało miejsce kilka lat temu się zmienił. Dwa ugrupowania obecnej koalicji rządzącej – Koalicja Obywatelska i Lewica – szły do wyborów z hasłem wprowadzenia bezwzględnej dopuszczalności aborcji do końca 12 tygodnia ciąży.

Żeby było jasne, również jestem za dopuszczalnością aborcji na życzenie kobiety w takim przynajmniej czasie trwania ciąży. (1) Lecz z możliwością uchwalenia prawa dopuszczającego aborcję na żądanie kobiety do 12 tygodnia ciąży jest niestety jeden, bardzo zasadniczy problem: pomysł, o którym tu jest mowa, choć ma znaczne poparcie społeczne (2), nie ma wystarczającego poparcia w Sejmie, by mógł przybrać kształt ustawy. Przeciwko liberalizacji prawa aborcyjnego są, to chyba jasne, PiS oraz Konfederacja. Natomiast będące częścią rządzącej koalicji PSL oraz Trzecia Droga marszałka Sejmu Szymona Hołowni są za tym, by wrócić do tzw. kompromisu aborcyjnego z 1993 r. i jednocześnie rozpisać referendum w sprawie zakresu dopuszczalności aborcji.

Przeciwko takiemu referendum opowiada się natomiast wiele osób będących za liberalizacją przepisów dotyczących aborcji. Przykładowo, posłanka Klaudia Jachira (KO) uważa, że referendum to zły pomysł, „bo czy pytamy społeczeństwo np. o to, czy mężczyźni mogą robić sobie wazektomię?”. Jak można przeczytać w „Gazecie Wyborczej” Klaudii Jachirze bliżej jest do słów Natalii Broniarczyk (Aborcyjny Dream Team), która w czerwcu 2022 r. powiedziała w Sejmie, że „jedyne słuszne referendum odbywa się w łazience nad pozytywnym wynikiem testu ciążowego”. – „W XXI w. nie robi się referendum w kwestii fundamentalnych praw człowieka i indywidualnych wyborów” -stwierdziła posłanka. Wicemarszałek Sejmu Włodzimierz Czarzasty odnosząc się do pomysłu przeprowadzenia referendum w sprawie zakresu dopuszczalności aborcji zadał z kolei retoryczne pytanie, czy robimy referendum w sprawie tego, czy ludziom wolno oddychać.

Jak więc widać, o ile przed ponad 30 laty, kiedy to szykowało się w Polsce zdecydowane ograniczenie prawa do przerywania ciąży przeciwnikami referendum w sprawie zakresu dopuszczalności aborcji byli ci, którzy uważali, że aborcja powinna być (całkowicie, bądź z nielicznymi, wąskimi wyjątkami) zakazana, o tyle teraz przeciwnikami takiego referendum są przede wszystkim ci, którzy uważają, że aborcja powinna być w szerokim zakresie dopuszczalna.

Ja również – chciałbym to wyraźnie powiedzieć – nie jestem żadnym entuzjastą pomysłu referendum w sprawie zakresu dopuszczalności aborcji. Lecz nie popierając jakoś szczególnie pomysłu przeprowadzenia takiego referendum chciałbym jednocześnie zadać pytanie o to, czy da się wskazać jakieś bardzo zasadnicze powody do tego, by takiego referendum nie przeprowadzać – np. takie, że nie głosuje się nad tym, czy ludziom należą się ich podstawowe prawa – a takim prawem, zdaniem przynajmniej części przeciwników referendum w sprawie zakresu dopuszczalności aborcji – jest prawo kobiety do przerwania niechcianej przez nią ciąży.

Byłoby znakomicie, gdyby było tak, że pewne prawa jednostki – takie, jak prawo do usunięcia niechcianej ciąży (przynajmniej we wczesnym jej etapie) – podobnie, jak np. prawo do swobodnego głoszenia swoich poglądów (3), zrzeszania się z innymi ludźmi, prywatności, itd. – były uważane za rzecz oczywistą, nad którą się nie głosuje. Niestety jednak, w praktyce tak nie jest, a w każdym razie nie jest tak do końca. Aborcja została w Polsce zakazana w większości potencjalnie możliwych jej przypadków w wyniku głosowania w Sejmie w dniu 7 stycznia 1993 r. i zakaz ten został dodatkowo zaostrzony przez Trybunał Konstytucyjny w dniu 20 października 2020 r. – też w następstwie głosowania (większością 15 – 0). Można więc znieść zakaz aborcji bez żadnego głosowania? Coś takiego może byłoby możliwe w takim systemie prawno – politycznym, w którym np. prezydent mógłby jednoosobowo wydawać akty prawne (rozporządzenia, dekrety) z mocą ustawy. Prawo takie, warto to powiedzieć, ma prezydent Białorusi Aleksander Łukaszenka, który zgodnie z konstytucją tego kraju może wydawać m.in. tzw. dekrety tymczasowe, które obowiązują dopóty, dopóki dwie izby parlamentu nie obalą ich większością 2/3 głosów każdej z nich. Polski prezydent nie ma jednak prawa wydawania aktów prawnych o mocy ustawy – ani znoszenia ustaw – i myślę, że to bardzo dobrze. Wydaje się zatem, że bez jakiegoś głosowania zliberalizować prawa dotyczącego przerywania ciąży po prostu się nie da.

Zwolennicy liberalizacji prawa aborcyjnego w praktycznie oczywisty sposób nie mają jednak nic przeciwko przegłosowaniu prawa wprowadzającego szeroki zakres dopuszczalności przerywania ciąży przez Sejm, choć oczywiście kłóci się to cokolwiek z poglądem, że nad takimi sprawami, jak prawo kobiety do przerwania niechcianej przez nią ciąży się nie głosuje. Niewątpliwie można też powiedzieć, że przegłosowanie stosownej, nowej ustawy byłoby najbardziej normalną – i co więcej, właściwie jedyną możliwą – drogą zmiany restrykcyjnego prawa dotyczącego aborcji.

Niestety jednak, z tą „najbardziej normalną” drogą zmiany prawa aborcyjnego w obecnej sytuacji politycznej w Polsce są nader poważne problemy: pomysł wprowadzenia ustawy przewidującej, że kobieta może przerwać ciążę na własne życzenie, bez konieczności tłumaczenia się, dlaczego chce to zrobić do jej 12 tygodnia nie ma poparcia sejmowej większości. A gdyby nawet większość posłów zagłosowała za takim rozwiązaniem i rozwiązanie to poparłby następnie Senat, to można byłoby być pewnym, że zostałoby ono zawetowane przez prezydenta. A w obecnym Sejmie 3/5 głosów do przełamania prezydenckiego veta w tej akurat sprawie z praktycznie całkowitą pewnością by nie było.

Obecne realia są więc takie, że najprawdopodobniej (piszę „najprawdopodobniej” bo cuda czasem się zdarzają) nie da się zliberalizować prawa dotyczącego aborcji w wyniku zwykłego, parlamentarnego głosowania. Czy znaczy to, że nie można byłoby go zliberalizować w jakiś inny sposób?

No cóż, można trochę poteoretyzować na temat tych innych sposobów. Czymś bardzo (ale to bardzo – w obecnej sytuacji) teoretycznie rzecz biorąc wyobrażalnym mogłoby być uchylenie zakazu aborcji z powodu jego niezgodności z Konstytucją. Nie wyobraża sobie nikt czegoś takiego? To prawda, że Trybunał Konstytucyjny w 2020 r. uznał dopuszczalność aborcji ze względu na ciężkie uszkodzenie lub nieuleczalną chorobę płodu za rzecz konstytucyjnie niedopuszczalną w oparciu o art. 38 Konstytucji, zgodnie z którym „Rzeczpospolita Polska zapewnia każdemu człowiekowi prawną ochronę życia” – a znacznie wcześniej, bo w 1997 TK pod przewodnictwem Andrzeja Zolla uznał za konstytucyjnie niedozwoloną dopuszczalność aborcji ze względu na trudną sytuację życiową kobiety będącej w niechcianej ciąży. W Konstytucji jest jednak także np. art. 47, który mówi, że „Każdy ma prawo do ochrony prawnej życia prywatnego, rodzinnego, czci i dobrego imienia oraz do decydowania o swoim życiu osobistym”. Nie można byłoby twierdzić, że zakaz aborcji narusza prawo kobiet do decydowania o ich osobistym życiu i w sposób z konstytucyjnego punktu widzenia niedopuszczalny ingeruje w ich życie prywatne? Nie wdając się w długie dywagacje, jakie można byłoby na ten temat prowadzić, chciałbym zauważyć, że w oparciu o takie właśnie rozumowanie Sąd Najwyższy USA w swym głośnym orzeczeniu w sprawie Roe v. Wade (4) z 1973 r. uznał, że w ciągu pierwszych trzech miesięcy ciąży aborcja musi być bezwzględnie dopuszczalna, w następnych trzech miesiącach dokonywanie aborcji może być w większym stopniu regulowane prawnie ze względu na potrzebę ochrony zdrowia kobiety, a dopiero w trzech ostatnich miesiącach ciąży aborcja może (ale nie musi) być prawnie zakazana, z wyjątkiem przypadków, kiedy jest ona niezbędna dla ratowania życia lub zdrowia ciężarnej kobiety. W opublikowanym w 2020 r., pod wyroku Trybunału Konstytucyjnego tekście „Zakaz aborcji ‘eugenicznej’ – i co dalej?” argumentowałem, że zakaz aborcji – będący dla kobiety będącej w niechcianej przez nią ciąży praktycznym nakazem bycia w takiej ciąży i urodzenia niechcianego przez nią dziecka - narusza zapisany w art. 40 polskiej Konstytucji zakaz okrutnego, nieludzkiego lub poniżającego traktowania lub karania, a także zawierający podobną treść art. 7 uchwalonego w 1966 r., a ratyfikowanego przez Polskę w 1977 r. Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, oraz art. 3 pochodzącej z 1950 r. zaś ratyfikowanej przez Polskę w 1993 r. europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Niezależnie jednak od tego, jak takie argumenty nie byłyby dobre, czy nawet znakomite, jasne jest chyba, że szanse na to, by „chwyciły” one w obecnym Trybunale Konstytucyjnym są dokładniutko zerowe. A chodzi przecież o legalizację aborcji w przyszłości bliskiej, a nie ewentualnie w dalekiej.

Jeśli więc nie referendum – bo „nad prawami człowieka się nie głosuje” - i nie zwykłe przegłosowanie nowego prawa n.t. aborcji w Sejmie – bo w obecnych realiach tak zmienić prawa dotyczącego aborcji się nie da, i nie unieważnienie ustawy antyaborcyjnej przez Trybunał Konstytucyjny, bo to jest kompletnie nierealne, to jaka może być jeszcze inna metoda uchylenia obowiązującego w Polsce praktycznego zakazu aborcji?

Przyszła mi do głowy jedna: po prostu praktyczne nieegzekwowanie tego zakazu. A więc – przede wszystkim nie ściganie za formalnie rzecz biorąc zakazaną prawnie aborcję – w każdym razie w tych przypadkach, gdy ciąża trwa nie dłużej niż 12 tygodni.

Byłaby to jakaś opcja? Otóż, myślę, że mogłaby to być jakaś opcja praktycznego zniesienia zakazu aborcji, gdyby w Polsce obowiązywała zasada tzw. oportunizmu w ściganiu przestępstw. Wiadomo, że na czymś właśnie takim opiera się praktyczna legalność tzw. miękkich narkotyków w Holandii – które nie są tam po prostu prawnie dozwolone, lecz wytyczne dla prokuratorów ze strony Prokuratora Generalnego są takie, żeby w pewnych ustalonych granicach posiadania i używania narkotyków nie ścigać. Lecz w Polsce obowiązuje zasada legalizmu w ściganiu zachowań przestępczych, oznaczająca to, że prokuratura ma obowiązek ścigać każde takie zachowanie (z drobnymi wyjątkami – np. w przypadku, gdyby było to oczywiście niecelowe ze względu na wysokość kary już wymierzonej komuś za inne przestępstwo, albo w przypadku znikomej szkodliwości społecznej czynu – o którą kiedyś głównie środowiska związane z niedawną władzą usiłowały robić sporo huku – lecz która jest w praktyce czymś rzadko uznawanym przez prokuratorów i sędziów). I no i teraz przy całym gadaniu o praworządności, i - co ważniejsze - o niezależności prokuratorów? Jak więc widać, ta opcja nie jest w praktyce realna.

Więc jeśli nie to wszystko, o czym była powyżej mowa, to może jednak referendum? Jak już wspomniałem, bynajmniej nie jestem entuzjastą pomysłu przeprowadzenia referendum w sprawie zakresu dopuszczalności aborcji. Rozumiem, dlaczego wielu ludzi takiego referendum zwyczajnie się boi. Kampania przez takim referendum może wyzwolić potężne emocje i awantury, a wynik referendum nie musiałby przecież odpowiadać temu, co chcieliby osiągnąć zwolennicy liberalizacji prawa aborcyjnego. Poza tym, i to jest też ważny w sumie argument, bezpośrednio w drodze referendum nie da się w Polsce zmienić prawa. To prawda, że art. 125 ust. 3 Konstytucji mówi o tym, że „Jeżeli w referendum ogólnokrajowym wzięło udział więcej niż połowa uprawnionych do głosowania, wynik referendum jest wiążący”. Ten „wiążący” wynik referendum ogólnokrajowego, w którym wzięło udział więcej niż połowa uprawnionych do głosowania, nie powoduje jednak obowiązku np. uchwalenia jakiejś ustawy, za którą większość społeczeństwa opowiedziała się w referendum, bądź uchylenia takiej, którą większość społeczeństwa w referendum odrzuciła.

Lecz mimo wszystko niczym innym, jak czystą demagogią – albo też próbą mydlenia ludziom oczu i zacierania faktycznych powodów sprzeciwu wobec pomysłu przeprowadzenia referendum w sprawie zakresu dopuszczalności aborcji - jest argument, że nad czymś takim, czy i kiedy kobieta ma prawo przerwać niechcianą ciążę nie można głosować, bo nie głosuje się nad tym, czy ludziom mają przysługiwać pewne podstawowe prawa czy też nie. Przepraszam bardzo, ale każda decyzja o zmianie prawa aborcyjnego – a o nią przecież chodzi – o ile tylko jest decyzją podejmowaną przez organ o charakterze kolektywnym – a więc np. Sejm, Senat, Trybunał Konstytucyjny, czy też sąd mający w swym składzie więcej, niż jednego sędziego nie może zostać podjęta inaczej, jak w drodze głosowania. Przeciwnicy pomysłu przeprowadzenia referendum w sprawie zakresu dopuszczalności aborcji w większości chcieliby, by zmiana prawa aborcyjnego dokonała się w zwykłym trybie ustawodawczym – czyli, żeby stosowną ustawę uchwalił Sejm, następnie zatwierdził ją, bądź stosowne poprawki wprowadził do niej Senat, następnie, żeby Sejm ewentualne poprawki rozpatrzył i albo je przyjął, albo odrzucił i by na końcu tak uchwaloną ustawę podpisał Prezydent. Tak oczywiście byłoby najlepiej. Tyle tylko, że przy obecnym układzie sił w Sejmie uchwalenie w ten sposób takiej zmiany prawa dotyczącego aborcji, by przerwanie ciąży było dopuszczalne na życzenie kobiety do 12 tygodnia ciąży jest rzeczą praktycznie nierealną – oczywiście dochodzi też do tego prezydent, który taką liberalizację prawa aborcyjnego z całkowitą pewnością by zawetował; można zadać pytanie, czy nie zawetowałby on nawet hipotetycznie wyobrażalnej ustawy przywracającej tzw. „kompromis aborcyjny” (dodam, że zdecydowanie nie popierany przeze mnie) z 1993 r. Niezależnie od tego, czy w drodze zwykłej procedury ustawodawczej w parlamencie można byłoby zliberalizować prawo dotyczące aborcji, nikt za zwolenników zmiany prawa w tej kwestii nie wygłasza – jak się zdaje – poglądów, że głosowanie w Sejmie i Senacie nad kwestią np. tego, czy kobieta powinna mieć prawo do tego, by przerwać niechcianą ciążę na własne życzenie, o ile ta nie trwa dłużej, niż 12 tygodni byłoby rzeczą niedopuszczalną dlatego, bo nie głosuje się w kwestii fundamentalnych praw człowieka i indywidualnych wyborów. Z pewnością byłoby sytuacją idealną, gdyby nad takimi kwestiami głosować po prostu nie trzeba było. Ale, jak już wspomniałem, prawa aborcyjnego nie da się zmienić inaczej, jak w wyniku takiego czy innego głosowania. W obecnym układzie sił w „niższej” izbie parlamentu i przy prezydencie, jakiego mamy, zliberalizować prawa aborcyjnego w ten sposób, jak proponują to Lewica i Koalicja Obywatelską się nie da. Można byłoby to zrobić w drodze przeprowadzenia referendum? Też – wydawać by się mogło – że nie. Jak już wspomniałem, fakt, że większość społeczeństwa opowie się za czymś w drodze referendum, tak, że wynik tego referendum będzie „wiążący” w świetle art. 125 ust. 3 Konstytucji nie jest w stanie zmusić parlamentu do uchwalenia zmiany prawa, za którą ludzie opowiedzieli się w referendum.

Tak z formalno-prawnego punktu widzenia niestety jest. Ale czy znaczy to, że referendum – np. w sprawie zakresu dopuszczalności aborcji nie może mieć żadnego znaczenia, jeśli chodzi o zmianę prawa w tej kwestii? Otóż, na zdrowy rozum nie. Jakkolwiek fakt opowiedzenia się przez większość uczestników takiego (załóżmy, że ważnego w świetle art. 125 ust. 3 Konstytucji) referendum za liberalizacją prawa aborcyjnego z pewnością nie wpłynąłby na twardych przeciwników dopuszczalności przerywania ciąży, to mógłby on wpłynąć na niezdecydowanych – w tym także, co jest ważne, na osoby zasiadające w Sejmie czy też w Senacie. I jeszcze jedna bardzo ważna rzecz: co to znaczy, że wynik referendum, w którym wzięła udział więcej, niż połowa uprawnionych do głosowania jest wiążący – jak chce tego art. 125 ust. 3 Konstytucji? Jak dotąd była tu mowa, w sensie formalno-prawnym – w odróżnieniu od sensu np. społeczno–politycznego – nie wynika z tego po prostu nic: referendum to nic innego, jak taki cokolwiek bardziej sformalizowany sondaż opinii publicznej. Ale czy nie da się twierdzić, że może być inaczej? W końcu przepisy Konstytucji powinny – o ile tylko mogą – coś znaczyć, a nie być tylko pustosłowiem, czyż nie?

Jeśli więc art. 125 ust. 3 Konstytucji nie jest pustosłowiem, to musi on oznaczać, że obowiązywanie rozwiązania prawnego, które ludzie odrzucili w drodze wiążącego w świetle wiążącego według tego przepisu referendum jest niezgodne z Konstytucją. Do takiego wniosku dodatkowo prowadzą też inne przepisy Konstytucji: np. art. 4, zgodnie z którego ust. 1 „Władza zwierzchnia w Rzeczypospolitej Polskiej należy do Narodu”, zaś w myśl ust. 2 „Naród sprawuje władzę przez swoich przedstawicieli lub bezpośrednio”, a także art. 8, który stanowi, że „Konstytucja jest najwyższym prawem Rzeczypospolitej Polskiej” i że „Przepisy Konstytucji stosuje się bezpośrednio, chyba że Konstytucja stanowi inaczej”.

Zasada, że obowiązywanie rozwiązania prawnego, przeciwko któremu „wiążąca” większość głosujących opowiedziała się w referendum jest niezgodne z Konstytucją nie może być absolutna. W jakich sytuacjach zasada ta nie może obowiązywać? Otóż po pierwsze w takiej, w którym ludzie opowiedzieliby się w referendum za czymś, co jest merytorycznie sprzeczne z Konstytucją. Gdyby więc – teoretyzując – ludzie w drodze zwykłego referendum przeprowadzonego na podstawie art. 125 Konstytucji opowiedzieli się – dajmy na to – za wprowadzeniem prewencyjnej cenzury, czy też tortur bądź kar cielesnych to wyniku takiego referendum nie należałoby uznawać za wiążący. (5) Jeśli ludzie chcieliby czegoś takiego, to powinni w drodze stosownej procedury ustawodawczej – której częścią może być referendum zmienić samą Konstytucję, która takich rzeczy zabrania, a także wypowiedzieć szereg konwencji międzynarodowych.

Druga sytuacja, jaką mam na myśli mogłaby wystąpić wówczas, gdyby zniesienie jakiegoś rozwiązania prawnego byłoby wprawdzie merytorycznie rzecz biorąc całkowicie zgodne z Konstytucją, lecz rozwiązania tego nie można zlikwidować po prostu usuwając z systemu prawnego pewne przepisy bez powodowania prawnej katastrofy. Wyobraźmy tu sobie, jako potencjalnie możliwy i wyobrażalny przykład, że większość społeczeństwa opowiedziałaby się w referendum za zniesieniem powiatów. (6) Rozwiązanie takie byłoby całkowicie zgodne z Konstytucją. Konstytucja nic nie mówi o powiatach, choć oczywiście – wynika to z jej art. 164 ust. 2, który mówi, że „inne (niż gmina) jednostki samorządu regionalnego albo lokalnego i regionalnego określa ustawa” – dopuszcza ich istnienie. Dopuszczalność istnienia powiatów nie oznacza jednak obowiązku ich istnienia. Dlatego nie byłoby nic konstytucyjnie niedopuszczalnego w przegłosowaniu w drodze referendum, że powiaty powinny zostać zniesione. Lecz mimo wszystko, bez powodowania katastrofy prawnej nie można byłoby znieść powiatów po prostu likwidując powiaty jako szczebel samorządu terytorialnego i nie robiąc nic więcej. Powiaty wszak wykonują szereg odpowiedzialnych zadań publicznych – np. prowadzą szpitale, szkoły średnie i utrzymują drogi ważniejsze, niż gminne. Gdyby więc po prostu zlikwidować powiaty – czy to w drodze referendum (co nie jest oczywiście w sensie prawnym bezpośrednio możliwe) czy w drodze przegłosowania jakiejś ustawy pojawiłaby się próżnia prawna – nie wiadomo byłoby, kto ma utrzymywać pewne szpitale, pewne szkoły, czy pewne drogi publiczne. Aby taka próżnia nie powstała, wraz ze zniesieniem powiatów jako szczebla samorządu trzeba byłoby zmienić szereg ustaw – np. o samorządzie gminnym, o dochodach jednostek samorządu terytorialnego, o finansach publicznych, o systemie ochrony zdrowia, o szkolnictwie, itd. Opowiedzenie się przez społeczeństwo w referendum przeciwko np. istnieniu powiatów nie mogłoby więc, jak sądzę, doprowadzić Trybunału Konstytucyjnego do wniosku, że istnienie powiatów jest automatycznie i natychmiastowo niekonstytucyjne - choć mogłoby skłonić Trybunał do nakazania parlamentowi przeprowadzenia takich zmian w ustroju samorządu terytorialnego, by były one zgodne z tym, za czym społeczeństwo opowiedziało się w referendum. Lecz gdyby parlament takich zmian nie dokonał trudno pewnie byłoby coś z tym zrobić, bo TK może przecież badać zgodność z Konstytucją tych przepisów, które istnieją, a nie takich, które nie zostały uchwalone – nawet, jeśli uchwalone być powinny.

Jak jednak to, o czym była powyżej mowa miałoby się do hipotetycznego referendum, w którym większość z uczestników, stanowiących więcej niż połowę uprawnionych do głosowania opowiedziałoby się za dopuszczalnością aborcji na życzenie kobiety do 12 tygodnia ciąży? Taki wynik referendum aborcyjnego w sposób niewątpliwy oznaczałby opowiedzenie się przez społeczeństwo przeciwko obowiązywaniu art. 152 § 1 kodeksu karnego, zgodnie z którym „Kto za zgodą kobiety przerywa jej ciążę z naruszeniem przepisów ustawy, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3, a także art. 152 § 2, w myśl którego „Tej samej karze podlega, kto udziela kobiecie ciężarnej pomocy w przerwaniu ciąży z naruszeniem przepisów ustawy lub ją do tego nakłania” – o ile chodziłoby o ciążę trwającą nie dłużej, niż 12 tygodni. Gdyby ludzie w drodze referendum opowiedzieli się za taką właśnie zmianą prawa dotyczącego aborcji nie powstałaby druga z opisanych powyżej sytuacji, tj. niebezpieczna próżnia prawna, którą można byłoby „załatać” tylko w drodze „pozytywnych” działań ustawodawczych, a nie w drodze uchylenia czy unieważnienia pewnych przepisów.

Czy nie powstałaby sytuacja pierwsza? Zdaniem niektórych osób zapewne tak. Jeśli ktoś poważnie uważa – a wygląda przecież na to, że są tak uważający sędziowie TK – że aborcja na życzenie kobiety do 12 tygodnia ciąży nie może być dopuszczalna z tego powodu, że w Konstytucji istnieje art. 38 zapewniający każdemu człowiekowi prawną ochronę życia – to oczywiście ktoś taki raczej musiałby uważać, że opowiedzenie się przez społeczeństwo za zniesieniem zakazu aborcji na życzenie kobiety w pierwszych 12 tygodniach ciąży nie może prowadzić do unieważnienia tego zakazu, który zdaniem kogoś takiego jest najprawdopodobniej konstytucyjnie wymuszony (można byłoby tu oczywiście dyskutować na temat tego, czy konstytucja wymusza istnienie takich lub innych zakazów karnych – albo nawet w ogóle prawa karnego - ale z uwagi na potencjalną zawiłość, obszerność i śliskość tego tematu lepiej jest tego nie robić). (7) Jak już jednak wspomniałem, możliwe jest takie rozumowanie, że prawo kobiety do przerwania niechcianej ciąży jest konstytucyjnie chronione na mocy art. 47, zgodnie z którym „Każdy ma prawo do ochrony prawnej życia prywatnego, rodzinnego, czci i dobrego imienia oraz do decydowania o swoim życiu osobistym” – a dodatkowo być może też przez pierwsze zdanie art. 40, w myśl którego „Nikt nie może być poddany torturom ani okrutnemu, nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu i karaniu”. Nie mogą się za jakiś czas pojawić w TK sędziowie tak właśnie myślący na temat konstytucyjności zakazu aborcji?

Rzecz jasna, tego nie wiadomo. Najprawdopodobniej perspektywa pojawienia się w TK tak właśnie myślących sędziów jest mało realna. Lecz znacznie bardziej prawdopodobne jest pojawienie się w tym organie sędziów, którzy uważają, że Konstytucja ani nie chroni prawa do przerwania ciąży jako prawa jednostki, którego ustawodawcy nie wolno naruszyć, ani też nie nakazuje ustawodawcy wprowadzenia zakazu aborcji – no i oczywiście nie zakazuje zniesienia jej zakazu.

Jak już wspomniałem, można argumentować, że jeśli społeczeństwo w wiążącym w świetle art. 125 ust. 3 referendum opowiedziało się za zniesieniem (czy ograniczeniem) jakiegoś rozwiązania prawnego – np. zakazu przerywania ciąży – to, o ile tylko wynik referendum nie jest merytorycznie sprzeczny z konstytucją i wcielenie go bezpośrednio w życie nie tworzyłoby nie dającej się tolerować próżni prawnej – której nie dałoby się wypełnić inaczej, jak w drodze uchwalenia przez parlament jakiegoś nowego prawa – obowiązywanie takiego rozwiązania prawnego jest niezgodne z Konstytucją. Nie można więc sobie wyobrazić takiej oto sytuacji: przeprowadzone zostaje referendum w sprawie zakresu dopuszczalności aborcji, bierze w nim udział przeszło połowa uprawnionych do głosowania i większość głosujących opowiada się za tym, by kobieta miała prawo przerwać ciążę po prostu na życzenie do jej 12 tygodnia – po czym, w oparciu o taki wynik referendum obecne przepisy dotyczące aborcji zostają przez jakiś uprawniony do tego organ zaskarżone do Trybunału Konstytucyjnego – i ten, w oparciu o przepis mówiący o wiążącym wyniku referendum, w którym wzięła udział ponad połowa uprawnionych do głosownia (i dodatkowo w oparciu o przepisy mówiący o np. władzy zwierzchniej Narodu) orzeka, że zakaz aborcji jest niezgodny z Konstytucją? Coś takiego z obecnym Trybunałem Konstytucyjnym niemal na pewno by nie wypaliło, ale czy nie mogłoby zadziałać z Trybunałem w cokolwiek zmienionym składzie? Nie jest to oczywiście pewne. Lecz sądzę mimo wszystko, że w obecnie istniejącym w Polsce układzie sił politycznych przeprowadzenie referendum w sprawie zakresu dopuszczalności aborcji może być najprostszą – choć niekoniecznie bardzo prostą – drogą prowadzącą do pożądanej wszak przez dzisiejszych przeciwników takiego referendum jej szerokiej legalizacji. (8)

Przypisy:

1. Dałem temu wyraz w trzech swoich tekstach – zob. https://www.salon24.pl/u/kozlowski/518762,aborcja-radykalna-propozycja, https://www.salon24.pl/u/kozlowski/1097925,zakaz-aborcji-eugenicznej-i-co-dalej i https://www.salon24.pl/u/kozlowski/1130839,kara-za-aborcje-jak-za-zabojstwo.

2. Jak 21.12.2023 r. można było przeczytać na stronie internetowej „Rzeczypospolitej” „Aż 57 proc. ankietowanych w badaniu IPSOS dla More In Common Polska – którego wyniki poznała „Rzeczpospolita” – jest przekonana, że aborcja powinna być dozwolona prawnie z ważnych dla kobiety przyczyn osobistych bez ich podawania. W tym 38 proc. wskazuje, że powinna być legalne do 12. tygodnia ciąży, 19 proc. – do 24. tygodnia. 35 proc. jest przekonanych, że aborcja powinna być legalna tylko w ściśle określonych przez prawo przypadkach, a 9 proc. – że powinna być w ogóle zabroniona. Badanie IPSOS (metoda mieszana CATI/CAWI) przeprowadzono już po wyborach, które zakończyły się zwycięstwem „Koalicji 15 października”. I po podpisaniu przez jej liderów umowy koalicyjnej, która zawiera m.in. zapis o unieważnieniu wyroku TK z 2020 roku dotyczącego aborcji i zapis, że „kobiety mają prawo decydowania o sobie”, ale bez dalszych szczegółów. Cytowane badanie jest częścią szerszego raportu More in Common Polska, który dotyczy podejścia Polek i Polaków do aborcji, a który ma ukazać się w styczniu 2024. Raport zawiera wnioski zarówno z badań ilościowych, jak i jakościowych”.

3. Zdecydowanie najwięcej tekstów na moim blogu i stronie internetowej jest na temat wolności słowa.

4. Decyzja w sprawie Roe v. Wade została jednak niestety obalona przez orzeczenie w sprawie Dobbs v. Jackson Women's Health Organization z 2022 r., w której Sąd Najwyższy USA uznał, że poszczególne stany mają prawa swobodnie regulować kwestię dopuszczalności lub niedopuszczalności aborcji na swoim terenie.

5. Wprowadzenie cenzury, kar cielesnych czy tortur wymagałoby jednak raczej uchwalenie nowych przepisów prawnych, a nie po prostu zniesienia już obowiązujących.

6. Przykład hipotetycznego referendum na temat zniesienia powiatów rozważałem swego czasu w swym tekście „Rzeczywiście wiążący? Charakter referendum w świetle przepisów Konstytucji z 1997 r.”.

7. Wspomniany temat jest, trzeba dodać, praktycznie czysto akademicki, jako że nikt nie proponuje zniesienia prawa karnego. Niemniej jednak – moim zdaniem – fakt istnienia w Konstytucji pewnych przepisów odnoszących się do tej gałęzi prawa – np. art. 42 który stanowi, że „(1) Odpowiedzialności karnej podlega ten tylko, kto dopuścił się czynu zabronionego pod groźbą kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia. Zasada ta nie stoi na przeszkodzie ukaraniu za czyn, który w czasie jego popełnienia stanowił przestępstwo w myśl prawa międzynarodowego. (2) Każdy, przeciw komu prowadzone jest postępowanie karne, ma prawo do obrony we wszystkich stadiach postępowania. Może on w szczególności wybrać obrońcę lub na zasadach określonych w ustawie korzystać z obrońcy z urzędu. (3) Każdego uważa się za niewinnego, dopóki jego wina nie zostanie stwierdzona prawomocnym wyrokiem sądu” – wskazuje na pewne wymogi, które prawo karne, jeśli ma ono obowiązywać i być zgodne z Konstytucją, musi spełniać – nie wynika jednak z tych przepisów – a w każdym razie z art. 42 - bezwzględny, konstytucyjny obowiązek istnienia prawa karnego z takimi jego instytucjami, jak choćby kara pozbawienia wolności. Konstytucyjny obowiązek kryminalizacji (lub może lepiej mówiąc zakaz dekryminalizacji) pewnych przynajmniej czynów prędzej można było wyczytać z art. 43 Konstytucji, który stanowi, że „Zbrodnie wojenne i zbrodnie przeciwko ludzkości nie podlegają przedawnieniu” oraz z art. 44, zgodnie z którym „Bieg przedawnienia w stosunku do przestępstw, nie ściganych z przyczyn politycznych, popełnionych przez funkcjonariuszy publicznych lub na ich zlecenie, ulega zawieszeniu do czasu ustania tych przyczyn”. Przepisy te można jednak interpretować w taki sposób, że wspomniane w nich rodzaje czynów mogą nie ulegać przedawnieniu, albo mieć wstrzymany bieg przedawnienia – nie zaś, w sposób konieczny, że muszą być tak one traktowane przez zwykłego ustawodawcę, do którego przecież należy ustalenie wymiaru kar za poszczególne przestępstwa i szczegółowych reguł postępowania karnego. To wszystko, jak wspomniałem, jest jednak problemem czysto teoretycznym, gdyż prawa karnego nikt nie proponuje zlikwidować.

8. Warto zauważyć, że decyzję o przeprowadzeniu referendum może podjąć Sejm w drodze zwykłej uchwały (nie ustawy – która wymaga rozpatrzenia przez Senat i podpisu Prezydenta) podjętej bezwzględną większością głosów w obecności co najmniej połowy ustawowej liczby posłów lub Prezydent Rzeczypospolitej za zgodą Senatu wyrażoną bezwzględną większością głosów w obecności co najmniej połowy ustawowej liczby senatorów. O ile więc można twierdzić, że w obecnie istniejącym w Sejmie układzie sił politycznych, i przy Prezydencie, który jest, jaki jest nie da się przeprowadzić ustawy zasadniczo liberalizującej prawo aborcyjne, to nie można powiedzieć, że obecny Sejm po prostu nie byłby w stanie ogłosić referendum w sprawie zakresu dopuszczalności aborcji – warto przypomnieć, że za referendum takim opowiadają się PSL i Trzecia Droga. W przypadku pozostałych ugrupowań rządzącej koalicji problem nie polega na przekonaniach w kwestii tego, czy aborcja do 12 tygodnia ciąży powinna być dopuszczalna na życzenie kobiety, czy też nie (które to przekonania mogą jak najbardziej odgrywać rolę w przypadku PiS-u i Konfederacji, które są przeciwne liberalizacji prawa aborcyjnego – i, jak się domyślam – także przeciwko referendum w tej sprawie), lecz na przekonaniach w kwestii tego, jak spowodować, by była ona dopuszczalna w takim okresie ciąży. Jak zatem widać, pytanie które występuje w odniesieniu do Koalicji Obywatelskiej i Lewicy w kwestii zmiany prawa aborcyjnego i ewentualnego ogłoszenia referendum w tej kwestii nie jest pytaniem z gatunku „czy” coś należy zrobić – bo tu sprawa jest jasna – lecz co najwyżej z gatunku „jak” to należy zrobić. Choć kwestia tego, jaką drogą należy iść w kierunku liberalizacji prawa aborcyjnego jest niezmiernie ważna, to jednak pytanie o to, czy należy zliberalizować prawo dotyczące aborcji jest pytaniem pierwotnym w stosunku do pytania w jaki sposób doprowadzić do liberalizacji tego prawa. Jak argumentowałem w tym tekście, nie da się w sposób poważny twierdzić, że do liberalizacji tego prawa nie można doprowadzić (choć zgoda, że nie musiałoby to być doprowadzenie całkiem bezpośrednie) w drodze przeprowadzenia referendum.