Czy wybieranie sędziów do KRS przez Sejm jest na pewno niezgodne z Konstytucją?

Tekst dostępny także pod adresem http://bartlomiejkozlowski.pl/krs.htm, dalej link do wersji PDF

Prawnicy opozycyjni wobec rządzącej jeszcze w tej chwili w Polsce (na szczęście, to już ostatnie tygodnie ich władzy) tzw. „Zjednoczonej Prawicy” powszechnie uważają, że uchwalona w 2017 r. ustawa o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa jest sprzeczna z Konstytucją w tym zakresie, w jakim przewiduje ona wybór 15 wchodzących w jej skład sędziów Sądu Najwyższego, sądów powszechnych, sądów administracyjnych oraz sądów wojskowych przez Sejm, a nie przez samych sędziów, jak miało to miejsce wcześniej. Czy jednak taki, jak przyjęty w 2017 r. sposób wyboru owych piętnastu członków KRS na pewno jest niekonstytucyjny? Pozwolę sobie w tej kwestii na pewną, że się tak wyrażę „niepoprawność”… i powiem tyle, że opinia ta nie jest, w moim przekonaniu, w sposób oczywisty i bezdyskusyjny słuszna.

Co w sprawie KRS na pewno było niekonstytucyjne, to skrócenie w 2017 r. jej kadencji. Zgodnie bowiem z art. 187 ust. 3 Konstytucji „Kadencja wybranych członków Krajowej Rady Sądownictwa trwa cztery lata”. Ustawa przerywająca kadencję wybranych członków KRS była więc w sposób oczywisty sprzeczna z tym zapisem. Natomiast nie są czymś w sposób oczywisty czymś niekonstytucyjnym przepisy przewidujące wybór sędziów, którzy zasiadają w KRS, przez Sejm. Przyjrzyjmy się bowiem temu, co zostało zapisane w art. 187 ust. 1 Konstytucji, gdzie mowa jest o składzie KRS i sposobie wyłaniania jej członków. „Krajowa Rada Sądownictwa składa się z: 1) Pierwszego Prezesa Sądu Najwyższego, Ministra Sprawiedliwości, Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego i osoby powołanej przez Prezydenta Rzeczypospolitej, 2) piętnastu członków wybranych spośród sędziów Sądu Najwyższego, sądów powszechnych, sądów administracyjnych i sądów wojskowych, 3) czterech członków wybranych przez Sejm spośród posłów oraz dwóch członków wybranych przez Senat spośród senatorów”. Co do trzech punktów ust. 1 art. 187 Konstytucji nie ma żadnych wątpliwości odnośnie punktów 1 oraz 3. Zgodnie z pkt 1 w skład KRS ex officio wchodzą Pierwszy Prezes SN, Minister Sprawiedliwości i Prezes NSA. Zgodnie z tym samym punktem w skład KRS wchodzi też osoba powołana przez Prezydenta – może to być dowolna osoba, choćby nawet i ja (no… żartuję. Ale z konstytucyjnego punktu widzenia nie byłoby nielegalne, gdyby Prezydent powołał np. mnie w skład KRS). Całkowicie jasny jest też pkt. 3, zgodnie z którym w KRS zasiada czterech posłów wybranych przez Sejm ze swojego składu i dwóch senatorów wybranych ze swojego składu przez Senat.

Lecz przyjrzyjmy się teraz punktowi 2 art. 187 ust. 1 Konstytucji. Zgodnie z tym konkretnie przepisem w skład KRS wchodzi piętnastu członków wybranych spośród sędziów Sądu Najwyższego, sądów powszechnych, sądów administracyjnych i sądów wojskowych. Nie ma więc wątpliwości, że tych akurat 15 członków KRS musi być sędziami, reprezentującymi wszystkie wspomniane w tym przepisie rodzaje sądów. Lecz o ile w art. 187 ust. 1 pkt 2 Konstytucji powiedziane jest, że ci akurat członkowie KRS wybierani są SPOŚRÓD sędziów Sądu Najwyższego, sądów powszechnych, sądów administracyjnych i sądów wojskowych, to nie jest w nim mimo wszystko powiedziane, przez KOGO sędziowie ci mają być ostatecznie powoływani w skład tego organu. Jest oczywiście rzeczą całkowicie z konstytucyjnego punktu widzenia dopuszczalną, by sędziów do KRS wybierali sami sędziowie. Czy jednak na pewno jest konstytucyjnie niedopuszczalne to, by sędziów zasiadających w KRS powoływał Sejm – zważywszy na to, że w pkt 2 ust. 1 art. 187 Konstytucji jest mowa o tym, że sędziowie ci powoływani są spośród sędziów Sądu Najwyższego, sądów powszechnych, sądów administracyjnych i sądów wojskowych, lecz nie jest w nim jednak powiedziane, KTO tych sędziów do KRS wybiera?

Nie twierdzę tu, że nie można argumentować, że ten sposób wyboru sędziów do KRS, jaki ustaliła ustawa z 2017 r. jest niekonstytucyjny. Dlaczego? Otóż, że takiego np. powodu, że z Konstytucji – bynajmniej niekoniecznie konstytucji polskiej – często można wyinterpretować rzeczy, które nie są w niej w sposób literalny zapisane. Przykładowo, Sąd Najwyższy USA orzekł, że amerykańska Konstytucja chroni prawo par małżeńskich do stosowania środków antykoncepcyjnych (to w 1965 r. (1) – w 1972 zostało to rozszerzone na pary nie będące małżeństwami) (2), a także prawo kobiety do przerwania niechcianej przez nią ciąży (3), mimo, że w Konstytucji USA nie tylko, że nigdzie nie ma mowy o antykoncepcji i aborcji (to chyba oczywiste), ale nie ma w niej wyraźnie zapisanego prawa do prywatności, odnośnie którego sędziowie SN USA uznali jednak, że jest ono domniemanym prawem konstytucyjnym, wynikającym m.in. z zawartego w XIV poprawce do Konstytucji USA zapisu, zgodnie z którym nikogo nie wolno pozbawić życia, wolności i mienia bez należytego procesu prawnego (without due process of law) (w 2022 r. na podstawie cokolwiek wątpliwego rozumowania – można byłoby je zastosować w odniesieniu do takich uznanych w przeszłości przez amerykański Sąd Najwyższy szczegółowych praw obywatelskich, jak prawo do stosowania środków antykoncepcyjnych, prawo do zawarcia małżeństwa z osobą należącą do innej grupy rasowej (4), prawo do uprawiania seksu z osobą tej samej płci (5), czy zwłaszcza już prawo do zawarcia z taką osobą małżeństwa (6) - że prawo do aborcji nie jest w Stanach Zjednoczonych „prawem głęboko zakorzenionym w historii lub tradycji Narodu” - Sąd Najwyższy USA uznał, że poszczególne stany mogą swobodnie decydować o zakresie legalności aborcji, bądź nawet całkowicie jej zakazać). (7) Rzecz jasna, z tym wspomnieniem o orzecznictwie Sądu Najwyższego USA uznającym nigdzie literalnie rzecz biorąc niezapisane w amerykańskiej Konstytucji prawo do prywatności to była tylko pewna dygresja – chodziło mi po prostu o to, że Konstytucja – czy to amerykańska, czy polska, czy jakaś jeszcze inna może być CZASEM – na pewno nie zawsze – interpretowana tak, że „wyczytuje się” z niej rzeczy, których literalnie rzecz biorąc w niej nie ma. Tym prawo konstytucyjne – w jakimś swoim zakresie – różni się od np. prawa karnego, w przypadku którego oczywiste jest np. to, że nie mogą być za przestępstwa uznawane inne zachowania niż te, o których obowiązujące prawo wyraźnie mówi, że są one przestępstwami (choć oczywiście, może istnieć problem zakazów karnych, które są nieprecyzyjne i niejednoznaczne – takich np. jak zakaz „nawoływania do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, etc.” które poniekąd szereg razy krytykowałem w swoich tekstach - zob. http://bartlomiejkozlowski.pl/main.htm i https://www.salon24.pl/u/kozlowski), a także np. przepisów tzw. blankietowych, czyli takich, w przypadku których o tym, czy jakieś zachowanie jest przestępstwem decyduje nie tylko sama treść ustawy, statuującej dane przestępstwo, ale także treść np. jakiegoś aktu prawnego niższego rzędu – np. rozporządzenia – do jakiego taka ustawa się odwołuje).

W jaki jednak sposób można byłoby dowodzić, że wybieranie sędziów do KRS przez Sejm jest niezgodne z Konstytucją? Otóż pierwszym wyobrażalnym argumentem, jaki przyszedł mi do głowy w tej kwestii jest pierwotna intencja twórców Konstytucji. Tzn. że jakkolwiek nie zapisali oni wprost, że sędziów do KRS wybierają sami sędziowie, to jednak było to dla nich oczywiste (takie rozwiązanie przewidywała obowiązująca wówczas ustawa) – tak, że zapisując w Konstytucji, że w skład KRS wchodzi 15 członków wybranych spośród sędziów Sądu Najwyższego, sądów powszechnych, sądów administracyjnych i sądów wojskowych mieli oni dokładnie coś takiego na myśli. Czy tak jednak było? Aby to stwierdzić, trzeba byłoby sięgnąć do zapisów z prac nad Konstytucją, czego oczywiście nie będę teraz robił (są gdzieś one w Internecie?). Zajrzałem jednak do wyroku Trybunału Konstytucyjnego Julii Przyłębskiej w sprawie dopuszczalności wyboru sędziów KRS przez Sejm (odniósł się on oczywiście do tego pozytywnie, zob. https://trybunal.gov.pl/postepowanie-i-orzeczenia/komunikaty-prasowe/komunikaty-po/art/10522-wybor-czlonkow-krs-przez-sejm-sposrod-sedziow-odwolanie-od-uchwaly-krs-dotyczacej-powola). Co w nim znalazłem? Otóż, w uzasadnieniu tego wyroku (https://ipo.trybunal.gov.pl/ipo/Sprawa?&pokaz=dokumenty&sygnatura=K%2012/18) można przeczytać, że „w Komisji Konstytucyjnej Zgromadzenia Narodowego (…) dyskutowano, czy KRS w ogóle powinna być ciałem konstytucyjnym, zastanawiano się nad tym, pod czyim przewodnictwem ma działać, kto wchodzić będzie w jej skład. Wówczas skupiano się jednak na tym, że powinni przeważać w niej przedstawiciele środowiska sędziowskiego, bo to miałoby zagwarantować jej, z jednej strony, niezawisłość, z drugiej, sprawne i efektywne działanie”. Wynika więc z tego, że twórcy obowiązującej w Polsce Konstytucji byli zdania, że w składzie KRS powinni przeważać sędziowie, gdyż to właśnie gwarantowałoby – ich zdaniem – niezawisłość tego organu od innych władz państwowych (jeśli chodzi o „sprawne i efektywne działanie” KRS to tu akurat nie wiem, czy przewaga sędziów w tym organie jest najbardziej pewnym sposobem zapewnienia takiego właśnie funkcjonowania tego organu, choć nie twierdzę też, że w przypadku przeważania w nim osób wywodzących się z innych gałęzi władzy organ ten byłby sprawniejszy i bardziej efektywny). Jakby jednak nie było, wygląda na to, że w toku prac nad Konstytucję nie zostało w sposób wyraźny powiedziane to, że sędziowie do KRS muszą być wybierani przez samych sędziów. Czy z zapisania w Konstytucji, że sędziowie zasiadający w KRS wybierani są spośród sędziów, lecz nie zapisania w niej mimo wszystko tego, że sędziowie ci wybierani są przez samych sędziów, a także braku wyraźnego dowodu na to, że autorzy Konstytucji, zapisując w niej wybór sędziów do składu KRS spośród sędziów wszystkich rodzajów sądów istniejących w Polsce (z wyjątkiem, powiedzmy, Trybunału Konstytucyjnego i Trybunału Stanu) tak naprawdę myśleli o wybieraniu ich przez samych sędziów można wyciągnąć taki np. wniosek, że twórcom Konstytucji było właściwie wszystko jedno, kto będzie wybierał sędziów do składu KRS – i że choć sędziów tych mogliby oczywiście wybierać sami sędziowie, jak działo się to przed 2017 r. – to równie dobrze, a w każdym razie w sposób nie naruszający Konstytucji sędziów tych może powoływać jakiś inny organ – tj. Sejm, albo Senat, czy też np. Sejm za zgodą Senatu? Na to pytanie trudno jest tak właściwie odpowiedzieć – w ogóle kwestia jakiejś niewyrażonej w sposób wyraźny, lecz mimo wszystko istniejącej intencji twórców Konstytucji to bardzo, kolokwialnie wyrażając się, śliska sprawa.

Ja bym jednak możliwości odwołania się do owej domniemanej intencji twórców Konstytucji w sprawie sposobu powoływania sędziów do KRS nie wykluczał. To prawda, że nie zapisali oni w art. 187 ust. 1 pkt 2 Konstytucji, że sędziów do KRS wybierają sędziowie (a tylko, że 15 członków tego organu wybieranych jest spośród sędziów). Lecz mimo wszystko, tak wynika z zapisów dyskusji nad projektem Konstytucji byli oni za tym, by KRS była organem niezawisłym – niezależnym – od innych organów państwa. Czy większe prawdopodobieństwo niezależności tego organu występuje wówczas, gdy stanowiący jego przeważającą część sędziowie wybierani są przez władzę polityczną, jak ma to miejsce według ustawy z 2017 r., czy jednak wtedy, gdy sędziowie ci wybierani są przez samych sędziów? Tak jednak czy owak, na temat KRS-u twierdzi się rzeczy cokolwiek osobliwe, i to po obu stronach sporu na jej temat. TK w uzasadnieniu wspomnianego tu wyroku stwierdził np. że „KRS nie jest częścią polskiej tradycji ustrojowej, gdyż została powołana dopiero ustawą z dnia 7 kwietnia 1989 r. o zmianie Konstytucji Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej, a jej szczegółowy kształt został po raz pierwszy określony ustawą z dnia 20 grudnia 1989 r. o Krajowej Radzie Sądownictwa”. Można oczywiście rozumować w taki sposób, ale w oparciu o praktycznie rzecz biorąc identyczne rozumowanie można byłoby stwierdzić, że częścią polskiej tradycji ustrojowej nie jest też Trybunał Konstytucyjny, gdyż został on powołany na mocy ustawy o zmianie Konstytucji PRL z 1982 r., a w praktyce zaistniał w roku 1985 – organowi temu, oprócz tego, że nie jest on częścią polskiej tradycji konstytucyjnej w podobny sposób, w jaki nie jest nim KRS (a jest nim np. Sejm) można byłoby zarzucić także komunistyczny rodowód. Podobnie, zdanie, że „samo istnienie rady sądownictwa w konstytucyjnym systemie organów państwa nie jest ani konieczną, ani typową cechą współczesnego państwa” jest oczywiście – per se – prawdziwe. Nie we wszystkich krajach – które generalnie rzecz biorąc uważane są za demokratyczne, praworządne itd. istnieje coś choćby mniej więcej takiego, jak polska KRS. Lecz polska Konstytucja przewiduje mimo wszystko istnienie takiego organu, a sposób obsadzania tego organu w sposób oczywisty powinien odpowiadać konstytucyjnym wymogom, choć przyznać trzeba, że w odniesieniu do sędziów – których sposób wyboru do KRS nie został w sposób WYRAŹNY określony w Konstytucji – można dyskutować nad tym, jakie te wymogi są (choć oczywiście, można byłoby też dyskutować nad sposobem np. wyboru posłów i senatorów do KRS-u. Nie można byłoby uznać za kwestię konstytucyjną np. tego, czy ci członkowie KRS mogą zostać wybrani po prostu przez mającą władzę większość, czy też może np. powinni oni reprezentować największe kluby parlamentarne – zarówno rządzącej większości, jak i opozycji?). (8)

Prawdziwa jednak „perełka” prawniczego myślenia znajduje się w piśmie, jakie do TK w związku ze sprawą dotyczącą sposobu wybierania sędziów do KRS przesłał (ówczesny) Rzecznik Praw Obywatelskich Adam Bodnar (głosowałem na niego w ostatnich wyborach do Senatu – miałem głosować na pisowca?). Czytamy w nim: „Konstytucyjne prawo do sądu, na straży którego stoi Rzecznik Praw Obywatelskich, nie może być realizowane w sytuacji, w której wpływ na obsadę stanowisk sędziowskich ma władza ustawodawcza lub władza wykonawcza”. Proponuję zastosować to rozumowanie w odniesieniu do pewnych znanych na świecie praktyk dotyczących sposobu powoływania sędziów. Otóż np. w USA sędziowie sądów federalnych, w tym Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych powoływani są przez Prezydenta za zgodą Senatu. Jak zatem widać wpływ na obsadę stanowisk w amerykańskich sądach federalnych w sposób oczywisty mają przedstawiciele zarówno władzy wykonawczej (Prezydent USA), jak i władzy ustawodawczej (Senat). A zatem – idąc tokiem tego, co Adam Bodnar stwierdził w swym wniosku do TK w sprawie zgodności wyboru sędziów do KRS przez Sejm, a nie przez samych sędziów – konstytucyjne prawo do sądu nie może być w USA realizowane – przynajmniej w sądach federalnych – gdyż wpływ na obsadę stanowisk sędziowskich w tych sądach mają przedstawiciele władzy wykonawczej i ustawodawczej (a nie mają na to – w każdym razie, jeśli chodzi o podejmowanie ostatecznych decyzji w kwestii tego, kto zostanie sędzią jakiego sądu – przedstawiciele władzy sądowniczej). Czy jednak jest tak, że mieszkańcy USA nie mają prawa do sądu – albo inaczej mówiąc, do sprawiedliwego procesu – z tego powodu, że stanowiska w sądach federalnych obsadzane są tam przez najwyższy organ władzy wykonawczej, za zgodą części władzy ustawodawczej (Izba Reprezentantów w procesie obsadzania stanowisk sędziowskich nie odgrywa żadnej roli, poza oczywiście możliwością udziału w uchwalaniu ustaw dotyczących ustroju sądów)? Otóż, jeśli chodzi o to, to praktycznie rzecz biorąc pewien jestem jednego: gdyby ktoś jakiemuś amerykańskiemu prawnikowi powiedział, że w USA konstytucyjne prawo do sądu nie może być realizowane, gdyż wpływ na obsadę stanowisk sędziowskich w tym kraju mają przedstawiciele władzy wykonawczej i ustawodawczej, to ten by zwyczajnie zbaraniał. Warto też zauważyć, że gdyby rozumowanie Adama Bodnara zastosować w sposób konsekwentny, to należałoby uznać, że konstytucyjne prawo do sądu nie mogło być realizowane w Polsce w czasie obowiązywania ustawy o KRS w tym kształcie, który zdaniem byłego RPO był zgodny z Konstytucją. Jakby bowiem nie było, w skład KRS oprócz 17 sędziów – w tym ex officio I Prezesa SN i Prezesa NSA – wchodzi Minister Sprawiedliwości, osoba powołana przez Prezydenta, a także 4 posłów i 2 senatorów – a więc przedstawicieli władzy wykonawczej i ustawodawczej. To prawda, że osoby te zajmują tylko 8/25 miejsc w KRS, ale nie znaczy to, że osoby te nie mogą mieć wpływu na obsadę stanowisk sędziowskich, o której decyduje KRS. Konsekwentnie więc stosując rozumowanie byłego RPO należałoby się więc co najmniej zastanowić, czy w związku z faktem zasiadania w decydującej o obsadzaniu stanowisk sędziowskich KRS przedstawicieli władzy ustawodawczej i wykonawczej konstytucyjne prawo do sądu mogło być realizowane także wówczas, gdy obowiązywała ustawa o KRS w kształcie uważanym przez Adama Bodnara za zgodny zgodny z Konstytucją, tj. wtedy, gdy zasiadających w niej sędziów wybierali sami sędziowie. (9)

Ale to wszystko jeszcze nie znaczy, że nie można w sposób sensowny argumentować, że wybieranie sędziów do składu KRS przez Sejm jest sprzeczne z Konstytucją. Co może przemawiać za takim stanowiskiem? Otóż, chociażby obecna praktyka. Jak przeczytałem w ostatniej „Polityce” fundacja Forum Obywatelskiego Rozwoju sprawdzała kandydatów do KRS i w każdym przypadku okazywało się, że kandydata do tego organu łączyła ze Zbigniewem Ziobrą zależność rodzinna, osobista, lub służbowa. To jest oczywista patologia – o ile można się zastanawiać nad tym, czy czymś wyłącznie zgodnym z Konstytucją jest wybór sędziów do KRS przez samych sędziów, czy też czymś zgodnym z Konstytucją jest wybór sędziów do tego organu nie przez sędziów, lecz przez Sejm, to jednak jest czymś w sposób praktycznie oczywisty niekonstytucyjnym to, by o tym, jacy sędziowie zasiądą w KRS w praktyce decydował jeden człowiek. Ważna jest też kwestia obsadzania stanowisk sędziowskich przez KRS. Jeśli jest tak (a zdaje się, że często tak bywa), że o tym, kto zostanie sędzią bądź awansuje na wyższe stanowisko w sądownictwie decyduje to, czy jest on lojalny wobec określonej opcji politycznej, to jest to naruszenie – znów, cokolwiek domniemanych – standardów konstytucyjnych. Chodzi tu przede wszystkim o niezależność i odrębność sądów od innych władz (art. 173 Konstytucji) oraz o niezawisłość sędziowską (art. 178 ust. 1 Konstytucji). Zgoda, że wybieranie sędziów do KRS przez posłów – czy nawet w praktyce przez min. Ziobrę, z formalnym tak naprawdę tylko zatwierdzeniem dokonanego przez niego wyboru przez większość parlamentarną (na szczęście, już nie dzisiejszą) – a następnie wybieranie sędziów przez tak ukształtowaną KRS nie przekreśla, w jakiś oczywisty sposób, tych zapisanych w Konstytucji zasad. Obsadzanie stanowisk sędziowskich przez sędziów wyznających poglądy bliskie PiS-owi (czy partii Ziobry „Suwerenna Polska”) nie powoduje - formalnie rzecz biorąc - tego, że sądy przestają być władzą niezależną i odrębną od innych władz. Bo sędziowie zgodnie z art. 178 ust. 1 Konstytucji w swym orzekaniu mają się kierować wyłącznie Konstytucją i ustawami – a nie np. decyzjami min. Ziobry (czy jakiegokolwiek urzędnika państwowego). Minister sprawiedliwości nie może wyrzucić jakiegoś sędziego ze stanowiska z tego powodu, że ten wydał wyrok, który mu się nie spodobał. To prawda, że nie jest tak, że po prostu nie może on komuś takiemu zaszkodzić. Może on np. doprowadzić do wszczęcia przeciwko komuś takiemu postępowania dyscyplinarnego, mogącego się niekiedy skończyć nawet złożeniem z urzędu sędziego. Lecz w takich sprawach ostatecznie decyduje sąd dyscyplinarny, będący częścią władzy sądowniczej, a nie jacyś przedstawiciele władzy ustawodawczej czy wykonawczej. Podobnie też nie można powiedzieć, że sędzia wyznający poglądy bliskie np. PiS-owi (czy jakiekolwiek innej partii – czy też nie związane z żadną realnie istniejącą w Polsce opcję polityczną; moje poglądy chyba należałoby tak zakwalifikować – w sferze, używając marksistowskich określeń „nadbudowy” jestem zdecydowanym liberałem – czy może jeszcze lepiej to ujmując, wolnościowcem, co chyba widać z moich tekstów, zob. http://bartlomiejkozlowski.pl/main.htm i https://www.salon24.pl/u/kozlowski/, natomiast w sferze „bazy” to, no cóż, chyba można byłoby mnie określić jako socjaldemokratę. Choć prawdę mówiąc bardzo niewiele, jak dotąd, wypowiadałem się na tematy społeczno – ekonomiczne, coś troszeczkę tutaj https://www.salon24.pl/u/kozlowski/606059,lewica-i-wolnosc-slowa i tutaj http://bartlomiejkozlowski.pl/lochner.htm) nie może być niezawisły w rozpatrywaniu spraw i ferowaniu wyroków. Lecz myślę, że ważna jest nie tylko faktyczna odrębność i niezależność sądów (oraz Trybunałów, o których również jest mowa w art. 173 Konstytucji – ale w tym tekście nie zajmuję się Trybunałami) i niezawisłość sędziowska, ale także wrażenie, jakie społeczeństwo, w następstwie takiego, a nie innego sposobu powoływania KRS-u i w dalszej kolejności sędziów może odnosić w tych kwestiach. Jeśli bowiem jest tak, że praktycznie rzecz biorąc cała KRS powołana jest przez władze polityczne, a sędziowie powoływani są przez tak właśnie powoływaną KRS – i są nimi nader często osoby wyraźnie lojalne wobec tych władz – nie tylko w sensie respektowania stanowionego przez nie prawa, (10) ale także w sensie bliskości ideologicznej – to ludzie mogą mieć wrażenie, że sądy i trybunały nie są władzą odrębną i niezależną od innych władz, ale tak naprawdę ściśle z tymi władzami związaną. Podobnie, choć sędziowie o bliskich (np.) PiS-owi poglądach i z powodu posiadania takich poglądów powołani na swoje stanowiska przez wyłonioną przez polityków KRS mogą być de facto niezawiśli, jeśli chodzi o wydawanie wyroków – bo przecież nikt nigdy nie zmuszał żadnych sędziów do słuchania się Jarosława Kaczyńskiego lub Zbigniewa Ziobry – to jednak opinia publiczna może mieć uzasadnione obawy co do niezawisłości takich sędziów – i w ogóle sędziów powoływanych przez KRS obsadzoną przez polityków, a właściwie to przez jedną opcję polityczną. Z powodzeniem można więc twierdzić, że wybieranie sędziów do składu KRS przez Sejm jest sprzeczne z Konstytucją. Ale rozumowanie, które stoi za takim wnioskiem jest rozumowaniem cokolwiek wyrafinowanym. Nie ma w tym niczego złego. Rozumowanie, które doprowadziło Sąd Najwyższy USA do wniosku, że amerykańska Konstytucja chroni prawo do stosowania środków antykoncepcyjnych, czy też do aborcji, albo do publicznego spalenia amerykańskiej flagi, bądź do zawierania małżeństw przez osoby tej samej płci (a dużo już wcześniej przez osoby należące do różnych grup rasowych) też było rozumowaniem dość wysubtelnionym – w Konstytucji USA nie ma przecież mowy ani o antykoncepcji, ani o aborcji, ani o prawie do zawarcia małżeństwa (ani nawet o jakimś ogólnym prawie do prywatności), a odnośnie słusznego oczywiście moim zdaniem stanowiska amerykańskiego Sądu Najwyższego w sprawie palenia flagi to aby dojść do takiego akurat wniosku, to trzeba się zdobyć na minimalny intelektualny wysiłek, by uznać, że coś takiego jest „mową” którą chroni Pierwsza Poprawka (nawiasem mówiąc, sędzia Hugo Black, wyznający poniekąd w zasadzie wybitnie liberalne poglądy w kwestii wolności słowa w krytykowanym swego czasu przeze mnie (11) zdaniu odrębnym do wyroku Sądu Najwyższego USA w sprawie Street v. New York z 1969 r. utrzymywał, że palenie flagi narodowej, nawet będące ewidentną formą politycznego protestu nie jest chronioną przez I Poprawkę wypowiedzią, lecz czynem i w związku z tym może być ono karane). Nie czepiam się więc twierdzenia, że wybieranie sędziów do KRS przez Sejm jest niezgodne z Konstytucją jako takiego. Bo za takim twierdzeniem przemawiają naprawdę bardzo mocne (i w moim odczuciu przeważające) argumenty. (12) Czepiam się wyłącznie twierdzenia, że coś takiego jest rzeczą absolutnie oczywistą i że na taki temat nie można prowadzić żadnej sensownej dyskusji.

Przypisy:

1. Zob. Griswold v. Connecticut (1965)

2. Zob. Eisenstadt v. Baird (1972

3. Zob. Roe v. Wade (1973)

4. Zob. Loving v. Virginia (1967)

5. Zob. Lawrence v. Texas (2003)

6. Zob. Obergefell v. Hodges (2015)

7. Zob. Dobbs v. Jackson Women's Health Organization (2022)

8. Niezależnie od tego, czy można byłoby argumentować, że posłowie i senatorowie wybrani do KRS nie mogą reprezentować wyłącznie tych ugrupowań, które mają w Sejmie i w Senacie większość miejsc, dałoby się chyba twierdzić, że wybór do KRS przynajmniej jednego przedstawiciela opozycji byłby dobrym parlamentarnym zwyczajem. Jest to jednak, póki co, zwyczaj nie istniejący – trudno jest więc mieć jakiekolwiek pretensje do obecnej sejmowej większości KO, Trzeciej Drogi i Lewicy, że przeforsowała ona wybór do KRS wyłącznie swoich przedstawicieli.

9. Jeśli chodzi o Adama Bodnara, niewątpliwie zacnego człowieka i z pewnością ogólnie rzecz biorąc zasłużonego, jeśli chodzi o dążenie do przestrzegania praw obywatelskich w Polsce, to jakiś czas temu krytykowałem rekomendowane przez niego działania w kwestii tzw. „mowy nienawiści” (zob. https://bip.brpo.gov.pl/pl/content/20-rekomendacji-rpo-adam-bodnar-o-sposobach-rozwi%C4%85zywania-problemu-mowy-nienawi%C5%9Bci). I tak np. proponowane przez niego wprowadzenie do polskiego prawa ustawowej definicji „mowy nienawiści” na wzór definicji zawartej w rekomendacji Komitetu Ministrów Rady Europy nr R 97 (20), zgodnie z którą za „mowę nienawiści” powinna zostać uznana każda forma wypowiedzi, która rozpowszechnia, podżega, propaguje lub usprawiedliwia nienawiść rasową, ksenofobię, antysemityzm lub inne formy nienawiści oparte na nietolerancji, włączając w to nietolerancję wyrażaną w formie agresywnego nacjonalizmu lub etnocentryzmu, dyskryminacji lub wrogości wobec mniejszości, migrantów lub osób wywodzących się ze społeczności imigrantów nie spowodowałoby tego, że prawo w kwestii „mowy nienawiści” stałoby się bardziej jasne, niż jest obecnie (kiedy to może być karane publiczne nawoływanie do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych, wyznaniowych oraz ze względu na bezwyznaniowość, a także publiczne znieważenie grupy ludności albo poszczególnej osoby z powodu jej przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, wyznaniowej albo z powodu jej bezwyznaniowości) lecz mogłoby doprowadzić do stworzenia takiej sytuacji, w której jako przestępstwo mogłyby być traktowane wypowiedzi, które – jak sądzę – zdaniem przypuszczalnie co najmniej sporej części zwolenników kryminalizacji „hate speech” nie powinny być penalizowane, gdyż nie zmierzają one w sposób celowy do wywołania nienawiści wobec jakiejś grupy narodowej, rasowej itd., ani nie poniżają żadnej tego rodzaju grupy. Według zachwalanej przez byłego RPO rekomendacji KMRE jako przestępstwo powinny być traktowane m.in. takie wypowiedzi, które usprawiedliwiają nienawiść rasową, ksenofobię, antysemityzm lub inne formy nienawiści oparte na nietolerancji. Pomyślmy sobie w tym kontekście o takim, przykładowo, zdaniu: „w przedwojennej Polsce Żydzi byli ekonomiczną potęgą, żydowscy przedsiębiorcy stanowili poważną konkurencję dla przedsiębiorców narodowości polskiej, więc trudno się dziwić temu, że w II RP istniały silne antysemickie nastroje”. Zdania tego raczej nie można byłoby w sposób uczciwy uznać za przestępstwo publicznego nawoływania do nienawiści na tle różnic narodowościowych, czy też religijnych, gdyż trudno byłoby powiedzieć, że zmierza ono do wywołania nienawiści wobec żyjących w Polsce Żydów. Nie można byłoby go też uznać za przestępstwo publicznego znieważenia grupy ludności z powodu jej przynależności narodowej bądź religijnej, gdyż zdanie to nie zawiera żadnych obraźliwych sformułowań na temat jakiejkolwiek tego rodzaju grupy – w oczywisty sposób Żydzi nie są w tym zdaniu lżeni, poniżani, itp. Lecz zdanie to ze sporym prawdopodobieństwem można byłoby uznać za przestępstwo usprawiedliwiania nienawiści na tle różnic narodowościowych, czy też etnicznych, rasowych, bądź jeszcze innych, gdyby takie przestępstwo, jak najwyraźniej chciał tego Adam Bodnar, istniało w kodeksie karnym. Zwróćmy uwagę, że z zachwalanej przez Bodnara definicji mowy nienawiści sformułowanej przez Komitet Ministrów Rady Europy w żaden sposób nie wynika, że za przestępstwo „usprawiedliwiania nienawiści” narodowościowej, rasowej czy jeszcze innej nie mogłaby zostać uznana wypowiedź odnosząca się do sytuacji mającej miejsce w choćby nawet dawnej przeszłości, w której występowała jakaś tego rodzaju nienawiść (tu oczywiście można byłoby zadać pytanie, czy niewątpliwie występujące w przedwojennej Polsce antyżydowskie nastroje były „nienawiścią” w stosunku do Żydów), lecz w sposób oczywisty mająca się nijak do sytuacji aktualnej (kiedy to żydowscy przedsiębiorcy z pewnością nie są jakąś szczególną potęgą gospodarczą i zagrożeniem ekonomicznym dla przedsiębiorców narodowości polskiej w naszym kraju) – a tylko taka, która usprawiedliwia istniejącą nienawiść bądź zmierza do jej wzniecenia, podsycenia lub podtrzymania. Jeśli chodzi natomiast o takie proponowane przez byłego RPO środki walki z „mową nienawiści” jak „Powołanie niezależnych punktów kontaktowych i organów doradczych, które będą czuwały nad egzekwowaniem obowiązków dostawców usług internetowych, w tym również obowiązków związanych z przeciwdziałaniem rozprzestrzenianiu się mowy nienawiści”, „Uświadomienie administratorów komercyjnych internetowych portali informacyjnych odnośnie szerokiego zakresu obowiązków (moderowanie, filtrowanie, usuwanie komentarzy) w odniesieniu do wpisów, które mogą stanowić mowę nienawiści” czy „Wprowadzenie po stronie usługodawców internetowych obowiązku zawiadamiania organów ścigania w przypadku działań stanowiących mowę nienawiści (jako czyn bezprawny) - pod groźbą proporcjonalnej sankcji administracyjnej” to jest rzeczą praktycznie oczywistą, że środki takie mogłyby być wykorzystywane do walki nie tylko z „mową nienawiści”, ale także z wszelkimi treściami nieaprobowanymi przez władze, w tym także takimi, które zdaniem (np.) Adama Bodnara powinny być traktowane jako przejaw korzystania z prawa do swobody wypowiedzi. Zwracałem na to uwagę w tym tekście https://www.salon24.pl/u/kozlowski/1157814,o-czym-zwolennicy-zakazow-hate-speech-powinni-pomyslec (w ostatnim przypisie).

10. Jestem oczywiście zdania, że sędziowie zwykłych sądów powinni mieć możliwość badania zgodności z Konstytucją – a także z prawem międzynarodowym – ustaw w rozpatrywanych przez siebie sprawach i odmawiania stosowania ustaw niezgodnych nich zdaniem z prawem wyższego rzędu. Tak, jak ma to miejsce w USA – a także w np. w Kanadzie, Indiach, Australii, czy w Nowej Zelandii.

11. Zob. w tej kwestii mój tekst „Czy można poważnie twierdzić, że palenie flagi nie jest wypowiedzią?”

12. Warto przy okazji wspomnieć, że w USA (czytałem o tym bodajże w „Gazecie Wyborczej”) przeprowadzone zostały badania na temat tego, jacy, tzn. w jaki sposób powoływani sędziowie (chodziło o sędziów sądów stanowych) mają największą cytowalność (w orzeczeniach innych sądów, czy też w pracach naukowych) swoich wyroków. Wyszło na to, że najczęściej cytowane są wyroki sędziów powoływanych z udziałem ciał tego (z grubsza rzecz biorąc) rodzaju, co polska KRS, najrzadziej natomiast wyroki sędziów powoływanych w zwykłych wyborach powszechnych. Odnośnie sposobu wybierania sędziów w USA zob. https://www.repozytorium.uni.wroc.pl/Content/79492/04_01_M_Abu_Gholeh_P_Bury_Bezposredni_wybor_sedziow.pdf i https://repozytorium.uwb.edu.pl/jspui/bitstream/11320/4535/1/BSP_20A_Krasnicka.pdf.